TRANSPORTE GRATUITO PARA IDOSOS. CAIU NA ÚLTIMA PROVA DA PGE/RJ. LEIA A ÍNTEGRA.

Transporte Gratuito para Idosos e Garantia Constitucional (Transcrições)(v. Informativo 480)ADI 3768/DF*
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto.2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.VOTO:Da ação1. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada, em 1º.8.2006, pela Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbano - NTU, na qual se questiona pretensa inconstitucionalidade do art. 39, caput, da Lei n. 10.741, de 1º.10.2003 (“Estatuto do Idoso”), em face dos arts. 22, inc. XXIII, 37, inc. XXI, 175, caput, 194, 195, § 5º, 203, inc. I, e 230, § 2º, da Constituição da República.2. A pretensão da Autora de ver afastada a aplicação do art. 39 da Lei n. 10.741/2003 em relação às empresas que exploram o serviço de transporte urbano sob o regime de concessão ou permissão não pode prosperar pelos fundamentos que se passa a expor.O Direito à Qualidade de Vida Digna dos Idosos e os Deveres Constitucional da Sociedade (art. 230, § 2º da Constituição)2. O § 2º do art. 230 da Constituição da República é taxativo ao estatuir que:“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.(...)§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.”3. Ao aprovar a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), o legislador ordinário nada mais fez que dotar de efetividade um dos direitos sociais do idoso (art. 230 e seu § 2º da Constituição da República).O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (“Estatuto do Idoso”) dispõe:“Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares.”4. Em essência, tem-se que o direito ao transporte gratuito dos que têm mais de 65 anos não é um fim em si mesmo. A facilidade de deslocamento físico do idoso pelo uso de transporte coletivo haverá de ser assegurado, como afirmado constitucionalmente, como garantia da qualidade digna de vida para aquele que não pode pagar ou já colaborou com a sociedade em períodos pretéritos, de modo a que lhe assiste, nesta fase da vida, direito a ser assumido pela sociedade quanto aos ônus decorrentes daquele uso.Na Nota Técnica do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (fls. 144-145), foram apresentados dados da Secretaria Nacional de Assistência Social do Ministério do Desenvolvimento Social indicativos do contingente de idosos de baixa renda no Brasil, vulneráveis econômica e socialmente, e que se utiliza precipuamente do transporte coletivo gratuito.Só em “(...) julho de 2006, 1.138.004 (hum milhão, cento e trinta e oito mil e quatro) idosos perceberam o benefício de prestação continuada (BPC), benefício não contributivo da assistência social destinado a idosos sem cobertura previdenciária, cuja renda per capita familiar é de 1/4 do salário mínimo.” (fl. 144)Os preços das tarifas de transporte podem constituir dificuldades a mais, quando não impossibilidades, enfrentadas pelos idosos e que os levam a manter-se acantonados em suas casas, impedidos de se deslocar e fadados a esperar visitas que não vêm, médicos que não chegam, enfim, vidas que se acomodam pela falta de condições para que a pessoa circule. No interior de Minas se diz que “velho quando não anda, desanda”. É inimaginável que estejamos construindo uma sociedade em que uma geração, que ainda tem pernas a andar e estradas a palmilhar, permaneça aquietado por carência de condições para circular. Nem é isso que dispõe a Constituição brasileira.5. Insiste a Autora que esse direito do idoso não seria de primeira, mas de segunda ou até mesmo de terceira dimensão. Essa discussão não tem cabimento aqui para o desate da questão posta a exame. Primeiro, porque independentemente da classificação, como consignado na Constituição, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a participação do idoso na comunidade. Segundo, porque essa participação demanda, salvo em casos específicos, a possibilidade de os idosos se locomoverem. Terceiro, porque a dignidade e o bem-estar dos idosos estão fortemente relacionados com a sua integração na comunidade para que se possa dar a sua participação na vida da sociedade. Não é aboletado e aquietado em razão de sua carência para pagar transportes por meio dos quais possam se locomover que se estará garantindo ao idoso o direito que a Constituição lhe assegura.6. O transporte gratuito, especialmente para os idosos que sobrevivem de aposentadorias insuficientes para o suprimento de suas necessidades básicas, apresenta-se como verdadeiro suporte para que possam exercer, com menores dificuldades, seu direito de ir e vir.7. Diferentemente do alegado pela Autora, o direito dos idosos ao transporte gratuito, previsto na norma do § 2º do art. 230 da Constituição da República, é de eficácia plena e tem aplicabilidade imediata. Assim, desde a promulgação da Constituição da República, esse direito compõe o sistema normativo na condição de direito exigível pelos idosos, sem a necessidade de criação de qualquer outra norma que trate da matéria.Sobre a questão leciona José Afonso da Silva:“O gozo desses direitos aqui reconhecidos, já decorre da própria Constituição, mas o Estatuto os especifica, porque há peculiaridades que não seriam reconhecidos sem essa especificação ... Aos maiores de sessenta e cinco anos é assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos (é justo lembrar que esse direito do idoso ao transporte nasceu na Prefeitura de São Paulo por obra do então Prefeito Mário Covas...).” (SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 863)8. A gratuidade do transporte coletivo representa uma condição mínima de mobilidade, a favorecer a participação dos idosos na comunidade, assim como viabiliza a concretização de sua dignidade e de seu bem-estar, não se compadece com condicionamento posto pelo princípio da reserva do possível.Aquele princípio haverá de se compatibilizar com a garantia do mínimo existencial, sobre o qual disse, em outra ocasião, ser “o conjunto das condições primárias sócio-políticas, materiais e psicológicas sem as quais não se dotam de conteúdo próprio os direitos assegurados constitucionalmente, em especial aqueles que se referem aos fundamentais individuais e sociais ... que garantem que o princípio da dignidade humana dota-se de conteúdo determinável (conquanto não determinado abstratamente na norma constitucional que o expressa), de vinculabilidade em relação aos poderes públicos, que não podem atuar no sentido de lhe negar a existência ou de não lhe assegurar a efetivação, de densidade que lhe concede conteúdo específico sem o qual não se pode afastar o Estado.”Também afirmei antes que “O verbo constitucional, no qual (os direitos sociais) se põem assegurados normativamente, fez-se fruto de lutas que devoraram homens e desertaram comunidades inteiras. A verba constitucionalmente assegurada, para que não se cuidassem de verbo inativo aqueles direitos conquistados, ainda está em processo de aquisição, mas não pode ser negada.”9. No caso em foco, assegurou-se, constitucionalmente, aos idosos o direito ao transporte coletivo gratuito. A lei n. 10.741/2003 garantiu a forma de se dar cumprimento àquele comando constitucional.10. A alegação de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 10.741/03, com o que não se poderia exigir o direito constitucional do idoso sem se dar forma à assunção dos deveres financeiros pelo poder público concedente (que, no caso dos transportes coletivos municipais é o ente local) não se resolve pela declaração de inconstitucionalidade da norma contida naquele diploma legal.Não se comprova a alegada nódoa de inconstitucionalidade a macular aquela norma.Põe-se ela em perfeita conformidade com o quanto estabelecido constitucionalmente. Tem razão, nesse passo, o Advogado-Geral da União ao afirmar que a pretensão da Autora acaba não passa, no fundo, de ser senão a de declarar inconstitucional o § 2º do art. 230 da própria Constituição, o que não é possível.Como objeto de contratos de concessão, conforme já assentado na doutrina, sabe-se que a prestação de serviço público de transporte atribuída pelo Estado ao particular, que deve prestá-lo em nome próprio e por sua conta e risco e, para tanto, deve cumprir as condições fixadas pelo Poder Público, há de obedecer ao princípio da juridicidade. Ora, o sistema jurídico fundamental vigente estampa o direito do idoso ao transporte coletivo gratuito.11. O investimento e os gastos oriundos da prestação dos serviços públicos de transporte coletivo, delegado pelo ente público ao particular, haverão de ser calculados e haverão de ser definidos na relação delegante-delegado, sem que tanto seja traspassado ao particular, menos ainda àquele que, por força da norma constitucional (art. 230, § 2o) e infraconstitucional (art. 39 da Lei n. 10.741/2003), haverá de fruir gratuitamente do serviço.12. Imprópria juridicamente é a assertiva de que não se poderia exercer aquele direito constitucional do idoso antes que se fixasse, contratualmente (entre o ente delegante e a empresa delegada), a forma de assunção dos ônus financeiros pelo ente público.Ao reconhecimento de que o Estado pode alterar, unilateralmente, as condições fixadas para os contratos de concessão e permissão, tem-se, de um lado, que o particular tem a garantia da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, de outro, que as normas constitucionais devem ser cumpridas.Compete ao contratado particular comprovar perante o ente contratante a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em quanto, como e porque para que seja refeito se for o caso e segundo dados específicos.A constitucionalidade da garantia não ficará comprometida, em qualquer caso, pois o idoso tem, estampado na Constituição, o direito ao transporte coletivo urbano gratuito. Quem assume o ônus financeiro não é questão que se resolve pela inconstitucionalidade da norma que repete o quanto constitucionalmente garantido.Isso bastaria para aniquilar o argumento da Autora, segundo o qual a exigência de cumprimento do direito dos idosos à gratuidade dos transportes estaria a romper com o equilíbrio econômico-financeiro.A argumentação da Autora, nesse ponto, há de ser tido como perverso. Os idosos não são em número suficiente para aniquilar os ganhos dos empresários.De outra parte, não há direito adquirido a se contrapor a direitos previstos constitucionalmente, como os que se referem aos idosos. Logo, mesmo nos contratos de concessão ou permissão assinados antes da promulgação da Constituição, em respeito à garantia de equilíbrio, o máximo que poderiam requerer os delegados dos serviços de transporte municipal e intermunicipal seria da alteração dos contratos para cobrir-se, financeiramente, com os ônus comprovados em planilha sobre o uso dos transportes delegados pelos idosos. Teriam, para tanto, de provar quantos e em que condições aqueles serviços onerariam os seus contratos.De novo, a espécie não estaria a contemplar inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 10.741/2003, senão que a forma de implementar o quanto nela posto.Ademais, após a promulgação da Constituição da República, todos os concessionários e permissionários estão submetidos às suas normas, não podendo, desde então, alegar que não sabiam do direito dos idosos ao transporte coletivo gratuito.Mais ainda, os custos advindos da gratuidade fazem parte de estudos de viabilidade do negócio assumido pelo particular e estão incluídos entre os custos do serviço, os quais são tidos, como ponderado pelo Advogado-Geral da União, “como fator importante na fixação da política tarifária, os aspectos econômicos atinentes à efetivação de tal direito.” (fl. 158)Conforme lembrado no Parecer do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, “qualquer cidadão sabe que, independentemente da quantidade de pessoas que utilizam o transporte público, ele deverá ser prestado em horários pré-determinados pela Administração. O custo desta operacionalização é estável. O que se quer demonstrar é que a empresa não tem um custo maior por estar transportando pessoas idosas. O transporte encontra-se ali, disponível, com o custo já estabelecido.”Logo, a compensação pela gratuidade de transporte coletivo urbano aos idosos, pleiteada pela Autora, que não encontra previsão na Constituição da República, só é admitida quando ficar provado que houve “(...) prejuízo real para as empresas de transporte público em regime de concessão ou permissão, um desequilíbrio extraordinário e inesperado.” (fl. 142)O que patentemente não ocorreu, haja vista ser praxe, entre concessionários e permissionários, a previsão dos custos e dos lucros, não se podendo dizer da existência de qualquer desequilíbrio econômico-financeiro causado pela norma do art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que, repete-se, não criou exigência nova alguma no ordenamento jurídico brasileiro.Como esclarecido no Parecer do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, esse “mecanismo compensatório, em tese, somente pode ser observado em casos específicos, com a comprovação de praxe ante a Administração ou o Poder Judiciário. Ora, o art. 65, “d” da Lei 8.666/93 que regula as licitações e contratos com a Administração Pública, prevê a possibilidade de alteração do contrato quando “para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994). “13. Deve ser, ao final, enfatizado que o direito dos idosos à gratuidade de transporte coletivo urbano não está incluído no rol de benefícios da seguridade social.A despeito de estarem dispostas no Título VIII da Constituição República, que trata da Ordem Social, as disposições relativas à seguridade social (saúde, previdência e assistência social), previstas no Capítulo II, não se confundem com aquelas afeitas aos idosos, situadas no Capítulo VI, sendo correto, por isso mesmo, afirmar que as normas constitucionais atinentes à seguridade social (arts. 194 a 204) não são aplicáveis à específica disciplina do direito dos idosos (art. 230).De se concluir que, além de as concessionárias e permissionárias terem a obrigação de cumprir as cláusulas estipuladas para a prestação dos serviços de transporte, devem respeitar a Constituição da República. Como membros da sociedade, são elas titulares do dever de contribuir, efetiva e diretamente, para que as pessoas idosas em específico, tenham assegurado o seu direito à gratuidade dos transportes coletivos urbanos por força do princípio da unidade do sistema jurídico republicano.Pelo exposto, julgo improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.É como voto.

UM DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

Questão decidida pelo STJ quanto aos fundamentos da prisão preventiva. Nela, foi afirmado que a periculosidade do agente pode servir como fundamento contidos no art. 312 do CPP, mais detidamente a garantia da ordem pública, para decretação ou manutenção da prisão preventiva. Portanto, se cair numa prova questionamento acerca da periculosidade do agente como fundamento para decretação da prisão preventiva, o correto é assinalar que isso é possível, consubstanciado na garantia da ordem pública descrito no art. 312 do CPP.

HC. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. ORDEM PÚBLICA.
O paciente alega constrangimento ilegal, argumentando que sua prisão preventiva deve ser revogada, pois ausentes no caso concreto os requisitos do art. 312 do CPP, acrescentando que sua constrição já perdura por prazo excessivo. Inicialmente, esclareceu a Min. Relatora que o writ comporta apenas parcial conhecimento. Uma das insurgências deduzidas nesta via foi contra o excesso de prazo da prisão cautelar do paciente, porém esse tema não foi levado ao crivo do Tribunal a quo. Seu exame originário por parte deste Superior Tribunal configuraria manifesta e indevida supressão de instância, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Para a Min. Relatora, o paciente é pessoa perigosa, circunstância revelada pelo modus operandi com que, em tese, agiu, motivo pelo qual a conclusão de que poderá vir a causar transtornos à sociedade caso venha a ser solto foi extraída de fatores concretos do processo. Logo, sua prisão preventiva mostra-se como medida imperiosa para a manutenção da ordem pública. Assim, demonstrada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP e devidamente justificada a necessidade da cautela ora vergastada, imutável a decisão que a manteve. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do pedido e, nessa extensão, denegou a ordem. Precedentes citados: HC 101.532-PI, DJ 4/8/2008; HC 66.433-PR, DJ 30/6/2008, e HC 83.293-GO, DJ 19/11/2007. HC 107.705-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 16/10/2008.

REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO E COMPETÊNCIA

Boa questão que pode cair em qualquer prova da CESPE com ênfase em direito penal e processual penal. Como é sabido, essa organizador gosta de perguntar acerca de julgados recentes do STF e do STJ. Por isso, é importante que se saibam o que essas respectivas Cortes estão decidindo. Em outubro de 2008, o STF julgou caso entendendo que a competência para julgamento do crime de redução a condição análoga à de escravo é da Justiça Federal. Leia maiores detalhes na decisão que trago a vcs.

Redução a Condição Análoga à de Escravo e Competência.

A Turma deu provimento a recurso extraordinário para fixar a competência da Justiça Federal para julgar os crimes de exposição da vida ou da saúde de trabalhadores a perigo, de redução a condição análoga à de escravo, de frustração de direito assegurado por lei trabalhista e de omissão de dados da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CP, artigos 132, 149, 203 e 297, § 4º, respectivamente). Entendeu-se, no caso, que as condutas atribuídas aos recorridos, em tese, violam bens jurídicos que extrapolam os limites da liberdade individual e da saúde dos trabalhadores reduzidos àquela condição, malferindo os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade do trabalho. Por conseguinte, afastou-se a competência da Justiça Estadual. Por outro lado, não se conheceu do recurso na parte referente à alegada competência da Justiça Federal para conhecer e julgar outros crimes descritos na denúncia, alegadamente conexos, porquanto envolveriam o exame de legislação infraconstitucional, bem como o revolvimento de matéria fático-probatória. Precedentes citados: RE 398041/PA (j. em 30.11.2006); RE 480138/RR (DJE 24.4.2008) e RE 508717/PA (DJU 11.4.2007).RE 541627/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 14.10.2008. (RE-541627)

ALGUNS COMENTÁRIOS SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade é o mecanismo de verificação da compatibilidade de uma norma (ato genérico e abstrato) com a Constituição.

O parâmetro para a verificação da constitucionalidade é a CONSTITUIÇÃO FORMAL, ou seja, no Brasil é a Constituição escrita de 1988, qualquer norma inserida no texto constitucional de 1988 serve de paradigma para o controle de constitucionalidade.

A Constituição formal inicia-se no art. 1º até o último artigo do ADCT, por isso o preâmbulo da CR’88 não serve de parâmetro para a constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido por mais de uma vez, afirmando que não há controle da constitucionalidade em face do preâmbulo da Constituição.

Contudo, quando da "interpretação" da Constituição todos os princípios elencados no preâmbulo podem ser utilizados. Ele só não servirá de parâmetro para o "controle" da constitucionalidade.

A maior parte da doutrina entende como pressuposto para o controle da constitucionalidade a rigidez constitucional, que dá a idéia de supremacia da constituição.

O controle da constitucionalidade tem como finalidade compatibilizar todas as normas do ordenamento jurídico com a lei fundamental, por isso que esta não pode ter a mesma hierarquia que as demais leis. Se isso fosse possível, eventual conflito entre a lei e a constituição seria resolvido pelo critério cronológico, ou seja, a lei sendo posterior e contrária a constituição revogaria esta.

Porque nosso texto constitucional é rígido, a lei nova posterior à Constituição que seja contrária a esta será afastada pelo princípio da supremacia das normas constitucionais. A lei hierarquicamente superior sempre deve prevalecer.

Se não houvesse a hierarquia da constituição, não haveria parâmetro para o controle da constitucionalidade. Assim, somente é possível o controle da constitucionalidade em face de constituições rígidas ou, pelo menos, semi-rígidas.

ESTUPRO E PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA QUANDO PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS

O STJ julgou que a presunção de violência em crimes sexuais praticados contra menor de quatorze anos tem presunção absoluta de violência, ou seja, mesmo que haja o consetimento da menor será considerada a existência de violência nesse tipo de crime. Isso significa que não há possibilidade de o infrator provar que não houve violência, senda essa presumida de forma absoluta, não se admitindo prova em contrário. No entanto, a posição que prevalecia no STJ era de que esse mesmo caso seria tratado como presunção relativa de violência, isto é, que se admitia prova em contrário acerca da inexistência de violência.

Outra questão que também foi julgada nesse acórdão, afirmando que nesses casos de crimes sexuais praticados contra menores de quatorze anos não se aplicará agravante de menoridade, sendo que essa mesma menoridade já faz parte do próprio crime, não cabendo aplicar um mesmo detalhe por mais de uma vez na mesma infração penal. Eis o julgado para leitura e compreensão:

ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR.
A Seção, por maioria, entendeu que a presunção de violência (art. 224, a, do CP) tem caráter absoluto. Ela é instrumento legal destinado à proteção da liberdade sexual do menor de quatorze anos justamente em razão de sua incapacidade volitiva. Assim, seu consentimento é irrelevante para a formação do tipo penal de estupro ou atentado violento ao pudor, pois o que se coíbe é qualquer prática sexual envolvendo pessoas nessa faixa etária. Porém, diante da constatação de que o crime foi praticado com violência presumida, não há que aplicar, sob pena de bis in idem, a agravante do art. 61, II, h, do CP, porque a menoridade da vítima já é elementar do crime. O Min. Nilson Naves, que capitaneou os votos vencidos, entende aquela presunção como relativa, a admitir prova em contrário, tal como já defendia Nelson Hungria, Heleno Fragoso e Aníbal Bruno, isso também calcado no amadurecimento precoce dos jovens de hoje. Precedentes citados do STF: HC 81.268-DF, DJ 16/11/2002; do STJ: REsp 905.877-PR, DJ 14/5/2007; Pet 5.535-SP, DJ 7/2/2008; HC 77.018-SC, DJ 16/6/2008; REsp 617.315-DF, DJ 5/9/2005; REsp 295.648-RJ, DJ 8/10/2001, e REsp 762.044-SP, DJ 2/5/2006. EREsp 688.211-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 8/10/2008.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

É muito comum colocarem em prova de múltipla escolha para que o candidato escolha, dentre todas as hipóteses quais aquelas que não constituem inexigibilidade de licitação, e aí tem um monte de alternativas. Melhor do que decorar aquele monte de incisos que a lei dispõe, melhor é que você entenda qual a diferença entre estes dois institutos.

A doutrina costuma afirmar que toda a licitação tem um pressuposto lógico. E este pressuposto é uma pluralidade de bens e uma pluralidade de ofertantes, que não adianta nada você querer comprar o único bem do mercado. Por exemplo: a espada de D Pedro I, neste caso, espada tem aos montes, mas aquela espada, por uma natureza histórica intrínseca a ela, é única. Objeto singular, como diz a doutrina. Então para que você vai fazer a licitação? Não tem como fazer.

Ou pode ser que todos os bens pertençam a uma pessoa. Neste caso, também não tem como se fazer a licitação porque só uma pessoa fabrica o bem e só ela vende também. Pode ser que ela fabrique e tenha vendedores comerciais que tenham um preço melhor, aí sim você pode fazer a competição. Onde for possível a competição é possível a licitação. Nessas hipóteses que observamos aqui, onde todos os bens pertençam a uma pessoa ou este seja o único bem do mercado a hipótese é de integridade da competição. Não tem porque você fazer licitação nestes casos.

Como você só vai dispensar aquilo que é possível, aquilo que é impossível você não dispensa, você simplesmente não realiza. Estas hipóteses que falamos aqui são de inexigibilidade de licitação. A dispensa de licitação ocorre em hipóteses em que o legislador, por motivos relevantes, optou por uma faculdade do administrador. Ele realiza ou não a licitação.

Então esta seria a diferença científica da inexigibilidade para a dispensa. Na inexigibilidade não existe possibilidade de competição, ou por todos os bens pertencerem a um indivíduo, ou por haver um único bem no mercado.

Toda licitação tem um pressuposto lógico que é uma pluralidade de ofertantes e de bens, caso contrário haverá objeto singular ou fornecedor exclusivo e não haverá possibilidade de competição. Como só se dispensa o que pode acontecer, tais hipóteses correspondem a de inexigibilidade de licitação.

Tecnicamente, seria esta a diferença. Na inexigibilidade você não tem possibilidade de competição então a licitação aqui seria inviável.

Exemplo: Quero contratar um sujeito para fazer um show na praça da cidade, se o grupo for consagrado pela crítica, como veremos mais tarde, e também se não houver mais de um representante , naturalmente, que seria uma hipótese de inexigibilidade de licitação. Ou então eu quero contratar o parecer de um ex-ministro do STF sobre determinado caso. Esta hipótese você vai ter inexigibilidade de licitação porque só aquela pessoa pode fazer. O produto dela é único. Serviço exclusivo, objeto singular. Então não tem como fazer dispensa. Não há dispensa o que há é a inexigibilidade da licitação.

LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS.

O STJ decidiu que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) apenas se aplica à relações íntimas de afeto, não sendo cabível entre ex-namorados. A votação nesse sentido foi pela maioria, com apenas dois votos divergentes. Essa questão é importante para a prova da Polícia Federal que deve estar chegando por aí. A CESPE gosta muito de perguntar sobre julgados recentes. Bons estudos!!!

LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS.
O ex-namorado teria jogado um copo de cerveja na vítima, a ex-namorada, oportunidade em que também lhe desferiu um tapa no rosto e a ameaçou de futuras agressões. A vítima estava acompanhada de outro rapaz naquele momento e alega ter necessitado da ajuda de amigos para livrar-se das agressões. Nesse contexto, discutiu-se a aplicação do art. 5º, III, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) a refletir na determinação da competência para o julgamento do crime em questão. A Seção, por maioria, declarou a competência de juizado especial criminal, por entender não incidir o referido artigo à hipótese, visto que ele se refere não a toda e qualquer relação, mas sim à relação íntima de afeto, categoria na qual não se encaixa a situação descrita nos autos, que não passou de um namoro (de natureza fugaz, muitas vezes), aliás, já terminado. Por sua vez, a Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), vencida juntamente com o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, declarava competente o juízo de Direito da vara criminal, ao entender que o namoro configuraria, para efeitos de aplicação daquela lei, uma relação doméstica ou familiar, simplesmente por ser relação de afeto, que deve ser assim reconhecida mesmo que não haja coabitação, posterior união estável ou casamento (também não importando ter cessado ou não), pois o escopo da lei é o de proteger a mulher colocada em situação de fragilidade diante do homem em decorrência de qualquer relação íntima em que o convívio possa resultar. Precedentes citados: CC 88.952-MG, DJ 4/3/2008, e HC 96.992-SP, DJ 12/9/2008. CC 91.980-MG, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 8/10/2008.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DEMOCRÁTICA

Existem três tipos de democracias:

DEMOCRACIA DIRETA - Vigia na Antiga Grécia, onde o povo reunia-se em praça pública para votar determinadas questões. Hoje praticamente desapareceu, dada a sua inviabilidade tendo em vista a expansão populacional;

DEMOCRACIA INDIRETA - A cidadania se representa através dos seus representantes eleitos. “Todo poder emana do povo que o elege através de seus representantes eleitos”. Era a vigente com a promulgação da Constituição Brasileira de 1967/69;

DEMOCRACIA SEMIDIRETA - A cidadania se representa através de seus representantes eleitos e nos casos em que a lei determinar em que ela seja exercida diretamente. É o modelo mais adotado modernamente, sendo inclusive a da atual Constituição pátria. Em seu art. 2º proclama: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos OU DIRETAMENTE, nos termos desta Constituição”.

FASES DO PROCESSO ELEITORAL

O Processo eleitoral é composto de quatro fases, quais sejam:

Alistamento é a fase em que você tira o seu título eleitoral.

Registro é a fase em que os candidatos irão pedir à Justiça Eleitoral o seu registro, irão ganhar um número. Para tanto, é preciso que juntem uma série de documentos, como certidão negativa, certidão de filiação partidária etc. Nessa fase, cabe a Ação de Impugnação ao pedido de Registro de Candidatos, para impedir que o candidato consiga o seu registro. Depois que ele adquire o registro com seu número, ele passa a fazer a propaganda política eleitoral. Nessa fase, há a incidência de vários delitos, pois há uma grande quantidade de dinheiro envolvida. Durante a fase da propaganda eleitoral, cabe Ação de Investigação Judicial Eleitoral por Abuso de Poder Econômico ou Político, que está no art. 22 da LC 64/90, que é a Lei das Inelegibilidades.

Depois vem a votação, que é o auge da campanha eleitoral, é o dia da eleição. Hoje, com a urna eletrônica, a votação e a apuração estão condensadas na mesma fase.

Por último, a Justiça Eleitoral dá um diploma (diplomação) aos candidatos eleitos. Na diplomação, cabem dois mecanismos: Recurso à Diplomação, RCD e Ação Constitucional de Impugnação ao Mandato Eletivo (art. 14, § 1º CRFB) , que não está ainda regulamentada e, por isso, caberia uma Ação de Constitucionalidade por Omissão. Esses dois mecanismos servem para impedir que a pessoa tome posse e declarar a sua inelegibilidade.

CASO PRÁTICO SOBRE CONCURSO PÚBLICO, NOMEAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Interessante para o aluno é que ele saia um pouco da teoria e entenda a matéria visualizando um caso prático. Aqui, selecionei um julgado do Superior Tribunal de Justiça que dá uma boa aula sobre direito administrativo. Ademais, no concurso cairão pegadinhas inseridas em perguntas práticas, sendo que o candidato deve se preparar para isso estudando os casos práticos.

NOMEAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. CONVALIDAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO.
Na espécie, o Tribunal de Contas estadual determinou a exoneração de doze servidores do quadro efetivo da assembléia legislativa estadual, alegando vício no provimento ocorrido em 1989, pois o ato de nomeação que os efetivou no serviço público não atendeu ao requisito de aprovação em concurso público. Para o Min. Relator, esse ato que os efetivou é, induvidosamente, ilegal, no entanto o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando seus efeitos ex ope temporis, considerando que alguns nomeados até já se aposentaram e tiveram os respectivos atos aprovados pelo próprio Tribunal de Contas. Observou, entre outros aspectos, que a Administração atua sob a direção do princípio da legalidade (art. 37 da CF/1988), que impõe a anulação de ato que, embora praticado por um de seus agentes, contenha vício insuperável, a fim de restaurar a legalidade ferida. O vício, no caso, é o da inconstitucionalidade e, à primeira vista, esse vício seria inconvalidável, entretanto o vício de ser inconstitucional é apenas uma forma qualificada de ser hostil à ordem jurídica e a convalidação não vai decorrer da repetição do ato (o que seria juridicamente impossível), mas sim do reconhecimento dos efeitos consolidadores que o tempo acumulou em favor dos recorrentes. Hoje, o espírito da Justiça apóia-se nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida preferível para mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica. Ressaltou que o poder-dever de a Administração convalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, também de hierarquia constitucional, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar, indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder de autotutela do Estado. Daí o art. 55 da Lei n. 9.784/1999 fundar-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público e ter estabelecido o prazo decadencial de cinco anos para revisão dos atos administrativos, permitindo a manutenção de sua eficácia mediante o instituto da convalidação. Essa lei ressalva, entretanto, hipóteses nas quais esteja comprovada a má-fé do destinatário do ato administrativo no qual não incidirá o prazo decadencial. No caso dos autos, não há notícia de que os recorrentes tenham se valido de ardis ou logros para obter seus cargos; embora essa circunstância não justifique o comportamento administrativo ilegal, não pode ser ignorada na solução da causa. Por tais fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso, assegurando o direito dos impetrantes de permanecer nos seus respectivos cargos e preservar suas aposentadorias. RMS 25.652-PB, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/9/2008.

EMPRESA QUE ORGANIZA MICARETA CONDENADA A PAGAR INDENIZAÇÃO POR MORTE

DANO MORAL. MORTE. MICARETA.
Os recorridos buscaram, da sociedade promotora de eventos, a indenização por danos morais decorrentes do falecimento de seu filho, vítima de disparo de arma de fogo ocorrido no interior de bloco carnavalesco em que desfilava durante uma micareta (réplica em escala menor do carnaval de Salvador). Alegam que a morte do jovem estaria diretamente ligada à má prestação de serviços pela recorrente, visto que deixara de fornecer a segurança adequada ao evento, prometida quando da comercialização dos abadás (camisolões folgados que identificam o integrante do bloco). Nesse contexto, ao sopesar as razões recursais, não há como afastar a relação de causalidade entre o falecimento e a má prestação do serviço. O principal serviço que faz o consumidor pagar vultosa soma ao optar por um bloco e não aderir à dita “pipoca” (o cordão de populares que fica à margem dos blocos fechados) é justamente a segurança. Esse serviço, se não oferecido da maneira esperada, tal como na hipótese dos autos, apresenta-se claramente defeituoso nos termos do art. 14, § 1º, do CDC. Diante da falha no serviço de segurança do bloco, enquanto não diligenciou impossibilitar o ingresso de pessoa portadora de arma de fogo na área delimitada por cordão de isolamento aos integrantes do bloco, não há como constatar a alegada excludente de culpa exclusiva de terceiro (art. 14, § 3º, II, do mesmo código). Daí que se mantém incólume a condenação imposta ao recorrente de reparar os danos morais no valor de sessenta mil reais. REsp 878.265-PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/10/2008.

JURISPRUDÊNCIA INTERESSANTE

USO DE DOCUMENTO FALSO COMO CRIME MEIO ESTELIONATO POSSIBILIDADE
Crimes de documento falso e de estelionato, na forma tentada. Utilização de falsa identificação para compra a crédito. Prisão em flagrante. Prova suficiente da autoria e materialidade. Recurso da defesa que requer a absorção do crime de falso pelo de estelionato. Possibilidade. Falsificação que tem por finalidade apenas a prática dos delitos de estelionato. Interpretação da Súmula 17 do STJ, "a contrario sensu". Penas fixadas no patamar mínimo, razão pela qual a atenuante da confissão não produz efeitos sobre a pena, a teor da Súmula n. 231 do STJ. Recurso parcialmente provido.
APELACAO CRIMINAL 4857/2007 NILOPOLIS - QUINTA CAMARA CRIMINAL - Unanime DES. LUISA BOTTREL SOUZA - Julg: 01/11/2007

FUNÇÕES DO ESTADO

O princípio da separação dos poderes nada mais é do que a separação dos poderes do Estado. O Estado exerce 3 funções, sendo as mesmas taxativas, ou seja, qualquer ato do Estado será considerado dentro de uma dessas 3 funções, não podendo ser classificado de outra forma.

A própria Constituição criou uma separação orgânica entre os poderes. Assim, cada poder exerce precipuamente uma das funções do Estado, mas exerce também as demais funções.

A função legislativa cuida da elaboração da norma, entendida como o comando imperativo, genérico e abstrato.

A administrativa executa as leis, é a função de aplicação da lei. Excepcionalmente, pode até elaborar leis, como no caso das Medidas Provisórias.

A função jurisdicional é dotada de determinada características que a diferenciam da função administrativa. Sua principal característica é a inércia, ou seja, para que se tenha o exercício da função jurisdicional é sempre necessária a provocação do Poder Judiciário. A inércia existe para preservar a imparcialidade do Poder Judiciário. É uma função substitutiva, porque substitui a vontade das partes pela vontade oficial do Estado e também é uma função definitiva. A função jurisdicional goza da prerrogativa da definitividade.

A função administrativa é considerada não inerte. Não há necessidade de provocação do administrador para o seu exercício. Ela também não goza de definitividade, a coisa julgada administrativa somente tem eficácia dentro do âmbito da própria administração, não valendo contra o Poder Judiciário.

O Sistema de Freios e Contra-Pesos é decorrência lógica da separação dos poderes, para que seja possível o controle de um poder pelo outro. Somente um poder controla o outro poder, mas esse controle só existe se prévia e expressamente determinado pela própria Constituição. Não se admite a interferência não prevista na Constituição.

NOVA LEI ANTIDROGAS - LEI 11.343 DE 2006

Na lei antidrogas, o bem jurídico que a lei quer tutelar é a saúde pública. De acordo com a doutrina majoritária, a saúde pública é o somatório das saúdes individuais, sendo, portanto, um bem jurídico supraindividual, um bem jurídico difuso.

A tutela penal está direcionada a um bem jurídico supraindividual, porém, indiretamente, procura proteger, sobretudo, a saúde físico-psíquica das pessoas.

Via de regra, os crimes da nova lei de drogas são crimes comuns, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-los. Nessa regra, também há exceções, havendo crimes próprios definidos na nova lei de drogas.

O crime do art. 38, por exemplo, é um crime próprio (prescrever ou ministrar drogas). O sujeito ativo do art. 38, que corresponde ao art.15 da antiga Lei 6368/76, no que concerne a conduta de prescrever, será o médico ou o dentista. Já no que tange à conduta de ministrar, o sujeito ativo pode ser o médico, o dentista, o farmacêutico ou o profissional da enfermagem.

Por sua vez, o sujeito passivo será, em regra, a própria coletividade, enquanto o sujeito passivo mediato, em certos casos, é o próprio individuo (ex: tráfico que tenha como destinatário criança, inimputável, adolescente).

A nova lei, seguindo a opção feita pelo legislador da Lei 6368/76, manteve o sistema de definir as condutas típicas como normas penais em branco ou, na expressão de alguns doutrinadores, são normas de cominação cega. Normas penais em branco em que a tipicidade depende de uma norma complementar. Isso está no parágrafo único do art. 1º, que reproduz o sistema consagrado pelo art. 36 da antiga Lei 6368/76.

A complementação desses tipos incriminadores é feita pelo Ministério da Saúde, através da ANVISA. É fundamental saber que o complemento da norma penal em banco integra o tipo penal incriminador. Vale dizer, a portaria da ANVISA que elenca o rol de drogas, para o efeito de aplicação da Lei 11343/06, integra os respectivos tipos penais incriminadores.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO OBJETIVO OU MATERIAL

Esse conceito é muito importante. Administrar é uma palavra que se usa na prática, no dia-a-dia, aquilo que se administra. Se alguém administra o imóvel de uma outra pessoa, cumpre a ela gerir esse imóvel, cuidar para que ele não se deteriore, praticar atos de gestão e de administração. No entanto, esse administrador não poderá vender o referido imóvel, não poderá constituir gravames de natureza real sobre o mesmo sem que o titular do interesse ou do bem consinta com isso. O titular é a pessoa que põe a administração do imóvel na mão da outra pessoa.

Na Administração Pública a coisa se passa da mesma forma. O administrador tem um papel extremamente subalterno de executar, de gerir bens e interesses. É por isso que existe o princípio da indisponibilidade do interesse público, dizendo que o administrador não pode dispor daquilo que não pertence a ele.

Esse administrador faz a gerência daqueles bens que pertencem a todos nós. Há alguns anos atrás tivemos o incidente daquela moça que foi brutalmente assassinada no ônibus 174, na Rua Jardim Botânico, e o Governador do Estado do RJ, à época, foi a televisão e disse “Nós vamos assumir todas as conseqüências, vamos indenizar a família da moça”. Por mais altruísta que seja o intuito do Governador ele não poderia de maneira alguma dispor daquilo que não pertence a ele, não compete a ele como mero executor dizer se vai ou não indenizar.

Um Procurador do Estado, por exemplo, não poderia nos autos de um processo dizer “O Governador já disse que vai indenizar, então ponto final”, não é assim. O Governador neste caso teria que bater na porta do Poder Legislativo Estadual e pedir autorização a todos nós para que ele possa indenizar aquela moça, através de nossos representantes no parlamento estadual, que é a Assembléia Legislativa.

A União faz isso com alguma freqüência, recentemente tivemos uma lei que dispôs sobre a indenização das vítimas do acidente de Goiânia com o césio 77, onde aquele material radioativo se espalhou lá, causando aquela tragédia toda. Houve uma lei dispondo que aquelas pessoas poderiam ser indenizadas.

Então, você pode traçar um paralelo entre a Administração Pública e a administração privada, a única diferença é qualificação entre os direitos postos sobre a tutela da Administração Pública. Então, o que se pode falar sobre a Administração Pública em sentido material ou objetivo?

O que se pode falar é que se trata de um sinônimo de "função administrativa". Então, quando se fala em sentido objetivo, em Administração Pública, é a função administrativa que se enxerga a olho nu. É a atividade de gerir bens e interesses de terceiros, no caso a coletividade, da coletividade, melhor dizendo. É a atividade de quem não é senhor absoluto, sujeito sempre a vontade externa dos titulares dos bens e interesses, através da manifestação legislativa.

Logo, a atividade administrativa ela é exercida por quem não é senhor absoluto, ficando sujeito a uma vontade externa, vontade alheia, vontade do titular do bem, do interesse, no nosso caso aqui na Administração Pública, interesse da comunidade, da coletividade. Se manifestam, em regra geral, através dos seus representantes legitimamente eleitos, que integram a Assembléia Legislativa, a Câmara Municipal, e o Congresso, Câmara e Senado.