AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Cinge-se a questão à possibilidade de concessão de liminar inaudita altera pars em sede de ação civil pública ajuizada com supedâneo na Lei n. 8.429/1992, para decretar a indisponibilidade e o seqüestro de bens, assim como o afastamento in limine do agente público. Para o Min. Relator, é lícita a concessão de liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC) em sede de medida cautelar preparatória ou incidental, antes do recebimento da ação civil pública, para a decretação de indisponibilidade (art. 7º da Lei n. 8.429/1992) e de seqüestro de bens, incluído o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei n. 8.429/1992). Isso porque são medidas assecuratórias do resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, a reparação do dano ao erário ou de restituição de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade. Segundo o art. 20, caput, da Lei n. 8.429/1992, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção à improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências mostra-se ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva. Nesta hipótese, aquela situação de excepcionalidade configura-se, tão-somente, com a demonstração de um comportamento do agente público que, no exercício de suas funções públicas e em virtude delas, importe efetiva ameaça à instrução do processo. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso, apenas para a decretação de indisponibilidade (art. 7º da Lei n. 8.429/1992) e de seqüestro de bens, incluído o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade. REsp 895.415-BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado 2/12/2008.

SERVIDOR. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Prosseguindo o julgamento, a Turma reiterou que configura ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/1992) a contratação de servidor público sem a realização de concurso público, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, bem como da prova da lesão ao erário, porquanto basta a ilicitude ou imorabilidade administrativa para configurar a improbidade. No caso, aplicável ao recorrido a perda de direitos políticos por três anos, pois, após a contratação, por oito anos postergou a eficácia do ato ímprobo, já que incabível a violação de princípios administrativos. Precedentes citados: REsp 737.279-PR, DJ 21/5/2008, e REsp 884.083-PR, Dje 16/4/2008. REsp 915.322-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/9/2008.

EX-PREFEITO. DANO. ERÁRIO.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público estadual contra ex-prefeito, em razão de ele ter praticado, no exercício do mandato eletivo, ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário e violou os princípios da Administração Pública ao reter indevidamente e não repassar a instituto de previdência e assistência municipal valores relativos a empréstimos simples contraídos por servidores públicos municipais e seus equiparados, descontados em folha de pagamento, além da utilização das mencionadas cifras para fim diverso daquele instituído por lei complementar. A Turma entendeu que o ex-prefeito não se enquadra entre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei n. 1.079/1950, que trata dos crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos na ação civil pública de improbidade administrativa. O MP tem legitimidade para propor a ação civil pública em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, incluindo-se nessa previsão a proteção ao patrimônio público. Na espécie, o Tribunal a quo, lastreado na prova dos autos, entendeu que a conduta estava prevista no art. 10 da Lei n. 8.429/1992 e estipulou as sanções como dispostas no art. 12, II, da referida lei, não podendo este Superior Tribunal rever o tema em razão da Súm. n. 7-STJ. REsp 895.530-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2008.

ATO ADMINISTRATIVO

1 – Atos de império: São os atos praticados com supremacia do interesse publico sobre o interesse particular. Ex. Atos de polícia.

2 – Atos de gestão: Como o próprio nome diz eles são praticados, em regra, na gestão da coisa pública. Esses atos tem uma característica importante: Aqui não se fala em supremacia. Não é que a Administração se dispa do seu poder estatal soberano, mas é que, em essência, conteúdo, são praticados em pé de igualdade com os particulares. Ex. autorizações, permissões

3 – Atos de expediente: São atos internos que se esgotam na própria intimidade da Administração pública e que são destinados, em essência, a movimentação de processos e papeis no âmbito da administração pública. Exemplos: despachos lançados em processo administrativo determinando sua remessa para um determinado órgão.

DEMISSÃO DE SERVIDOR ESTÁVEL

Trata-se de um julgado através do qual se entende que para demitir servidor público é preciso dar-lhe o direito de defesa, bem como assegurar o motivo pelo qual se está demitindo, entre outros aspectos. Lembrando sempre que a demissão é decorrente sempre de punição, o que o diferencia da exoneração.

SERVIDOR. DEMISSÃO. CARGO.
Servidor público foi demitido por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem (art. 117, IX, da Lei n. 8.112/1990). Daí o mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser reintegrado ao cargo que ocupava, afirmando ter apenas colocado carimbo de “confere com o original” em documento posteriormente identificado como falso que lhe foi apresentado por terceiro. Alega ainda que houve cerceamento de defesa, não existiu obediência ao contraditório e, por fim, sua punição foi arbitrária e desproporcional. Para o Min. Relator, faltou consistência no enquadramento da conduta tida como irregular - quando aceitou, na condição de agente vistoriador do Ibama, o recebimento e apôs o carimbo de “confere com o original” que, segundo instituição financeira, era falso, o que contribuiu para a aprovação do plano de manejo florestal sustentável. Observa ainda não ter havido indicação daquilo que constituiu o proveito pessoal do servidor; apesar de lhe terem sido imputadas várias acusações, numa só se fundou sua demissão. Sendo assim, concluiu que a conferência e a aposição do carimbo não afiguram conduta enquadrável no inciso IX da referida lei. Falta, para tal fim, relevo e importância, além de informação a respeito de qual vantagem indevida haveria para lograr proveito pessoal ou de outrem. Com esse entendimento, a Seção anulou a demissão do impetrante, determinando, em conseqüência, a sua reintegração ao cargo e o pagamento das verbas remuneratórias que deixou de receber desde a demissão ilegal. MS 12.446-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 12/11/2008.

Questão que caiu na prova do MP/RJ

O Estado pode criar uma empresa pública para realizar atividade de restaurante de comida típica regional?

Observe que não é restaurante social de comida a R$ 1,00, não. É uma atividade econômica, e restaurante de comida típica regional não é imperativo de segurança nacional. E também não é motivo de relevante interesse coletivo, apesar desse ser um conceito indeterminado. É uma forçação de barra falar que o Estado tem que criar uma estatal para ser restaurante de comida típica regional. Então, com base no art. 173 CRFB a resposta é negativa, não pode porque a atividade em questão não se enquadra nas exceções do art. 173, que permite o Estado exercer atividade econômica apenas por imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo.

ART. 173 CRFB – “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta, de atividade econômica pelo Estado, só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Observe que “só será”, então Estado, você quer fazer atividade econômica? Somente nos casos de imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Acabou! Você não vai mais criar empresa estatal para realizar atividade econômica por conveniência ou contingência administrativa; não tem mais essa de criar quando bem entender. Você só vai poder criar empresa estatal hoje para fazer atividade econômica por imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo.
Ora, junta o art. 173 que traz essa colocação de exceção, mais o art. 170, e não tem como chegar a outra conclusão: a nossa CRFB está pedindo que o Estado não exerca atividade econômica, que ele Estado saia da atividade econômica, deixe para a iniciativa privada, e lá só vai realizá-la, só vai ser agente econômico por imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM RAZÃO DA ATIVIDADE DO PODER LEGISLATIVO

De modo geral o Estado não responde pela atividade legislativa típica, até porque ela tem caráter de generalidade e abstração. Conseqüentemente não gera direito de indenização.
Excepcionalmente, algumas atividades do Legislativo vão gerar o direito à indenização.
É o que ocorre quando o Legislativo edita uma lei de efeitos concretos, que não é genérica nem abstrata. A lei de efeitos concretos só é lei em sentido formal (pois ela nasce de um projeto de lei que é convertido em lei). Materialmente a lei de efeitos concretos, não é lei. Materialmente ela é um ato administrativo.
Outra hipótese de ato do legislativo que gera indenização é a lei inconstitucional. A declaração de inconstitucionalidade anula os efeitos da lei. Essa declaração vai retroagir (lei 9868/99 e lei 9882/99). Já há decisão no STF dizendo que o Estado vai responder pelo prejuízo causado por uma lei posteriormente declarada inconstitucional.
Pode acontecer do STF recuar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em vista a lei 9882 e a lei 9682. Isto se dá em razão da segurança jurídica e relevante interesse social. Para o professor se o STF recuar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não caberá pedido de indenização. Por outro lado há quem diga que se o Estado tem o dever de produzir apenas leis constitucionais, se edita lei declarada inconstitucional, caberá indenização.Isso acontece muito com os tributos. Uma lei que institui um tributo é declarada inconstitucional dois anos depois. Durante esse tempo todas as pessoas pagaram esse tributo. Para que o Estado não tenha um prejuízo enorme na devolução destes tributos indevidamente pagos, o STF declara a inconstitucionalidade da lei apenas daquela data para frente, ou seja, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc. Não terá efeito retroativo.

ESSA NÃO PODERIA DEIXAR DE POSTAR

Sentença proferida em processo que tramitou perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a seguir:

Circunscrição : 1 - BRASILIAProcesso : 2007.01.1.039400-2Vara : 601 -PRIMEIRA VARA DE ENTORP. E CONTRAV. PENAISAÇÃO PENAL PÚBLICAPROCESSO N.º:39400-2/07AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICOSENTENÇAEsse é o relato do insólitoepisódio de RODRIGO RAMOS DE LIMA acusado de tentar dar uma bicotinha norosto da suposta vítima e, desse modo, "atentar contra o pudor" dadistinta.Conta a pitoresca acusação que no longínquo 20 de fevereiro de2006, no interior de um veículo do transporte alternativo a moçoila foisurpreendida pelo inopinado beijoqueiro que, de supetão, não tendo resistidoaos encantos da donzela, direcionou-lhe a beiçola, tendo como objetivo certoa face alva da passageira que se encontrava a seu lado.A "vítima", por sinaluma moçona forte, essa teria reagido e rechaçado a inesperada demonstraçãode intimidade não existente. Posteriormente,> quando ser inquirida em Juízo, terminaria por afirmar que deu um tapa norosto do sujeito e depois o esmurrou por diversas vezes. Além disso,completaria, quando estava na delegacia teria cravado as unhas no pescoço dorapaz e sacudido para impedir-lhe a fuga.Enquanto a suposta vítima, umamulher forte e robusta, relatava para os presentes à audiência o ocorrido egesticulava, mostrando como havia esgoelado o beijocador, todos os presentesà sala acompanharam entre estupefatos e incrédulos o minucioso relatoilustrado com um toque de sadismo. Ouvindo tais pormenores todos se puserama pensar em quem teria sido a verdadeira vítima no episódio.Uma testemunhavisual do ocorrido completaria o excêntrico relato das proezas de brio efecunda valentia da moça que não quis o beijo: "- D.... reagiu e 'deu muitaporrada no sujeito'".Ao final dos depoimentos este magistrado não resistiue, informalmente, perguntou para a "vítima" se o> sujeito era bonito: " - Dr. se ele fosse um Reinaldo Gianecchini a reaçãoteria sido outra...", ouvi.Durante a tramitação do processo, percebendo oquão esdrúxula era a peça acusatória, um representante ministerial chegou apostular pela aplicação ao caso do princípio da insignificância (fls.58/60). A magistrada que me precedeu, contudo, discordou e remeteu os autosao Procurador de Justiça que, por sua vez, designou uma comissão composta detrês "expertos". Após rebuscada pesquisa, calcada em substanciososargumentos sobre o que representava o beijo tentado do engenhoso personagem,a tríade lançou o circunstanciado veredicto: " - não é possível oarquivamento com base no princípio da insignificância", " - a aplicação demedida de segurança poderá trazer auxílio à família..."Assim, em atendimentoà manifestação ministerial referida, o feito teve prosseguimento. Até que emalegações finais o promotor de> justiça derradeiramente encarregado do caso pugnasse pela absolvição doacusado. Claro que é quase impossível aferir com exatidão as dezenas deprofissionais chamados a intervir no presente processo durante a tramitaçãoprocessual: policiais civis e militares e outros servidores públicos ligadosà Secretaria de Segurança Pública do Distrito Federal, ao Ministério PúblicoDistrito Federal e ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, tais comoanalistas e técnicos judiciários, escrivães, oficiais de justiça, diretorese substitutos de cartórios, oficiais de gabinete, executantes, motoristas,seguranças, secretários, garçons, zeladores e faxineiros, eletricistas,digitadores e técnicos em informática, vigilantes e tantos outros quepoderiam ampliar imensamente essa lista.Alguns, talvez os principais dessesatores processuais, contudo, ao praticarem atos processuais, deixaram suasassinaturas nos autos do processo, tornando> mais fácil a quantificação e enumeração desses sujeitos. Passo aenumerá-los:" 10 (dez) juízes de direito: fls. 2, 13, 40, 49, 62, 78, 122,127 e 121, exemplificativamente, além de fl. 35 dos autos em apenso;" 8(oito) promotores de justiça: fls. 2, 24, 28, 41v, 60, 64, 82 e 113v,exemplificativamente,; " 5(cinco) procuradores de justiça: fls. 66, 76 e80;" 9 (nove) defensores: fls. 20, 39, 48, 96, 99, 130 e 150,exemplificativamente, e ainda fl. 14 dos autos em apenso;" 8 (oito) médicos:fl. 18 e também fls. 24, 27, 28, 30 e 31, dos autos em apenso;" 3(três)delegados de polícia: fls. 6, 45 e 124.Esses sujeitos processuaisanteriormente discriminados perfazem o total de 43 profissionais altamenteespecializados que ao longo da tramitação do processo, ou seja, de20/02/2006 até a presente data (interregno de quase três anos, ou, maisprecisamente, dois anos, oito meses e treze dias) receberam dos cofres> públicos (considerando-se os respectivos décimos terceiros salários)proventos que podem ser estimados pela média em R$ 39.674.666,67 (trinta enove milhões, seiscentos e setenta e quatro mil, seiscentos e sessenta eseis centavos).Evidente que tais agentes públicos atuaram concomitantementeem diversos outros casos. No entanto, tal estimativa serve para evidenciar otamanho do disparate em direcionar essa estrutura leviatânica para apurar aprática de uma bicota, aliás,uma tentativa de bicota, levada a efeito peloinfeliz acusado.Evidentemente, estamos desconsiderando outros custos, comoaqueles relacionados a gastos de papel, cartuchos para impressão, cartolina,cordonê e outros materiais e suprimentos de escritório, energia elétrica,comunicação telefônica e via correios, combustível, maquinário diverso etcetera.Por certo, não foi mensurado o inevitável custo do impacto ambientalgerado desde antes da> instauração do inquérito até a instauração e encerramento da relaçãojurídica processual.Ou seja, estimamos apenas uma parte do custo socialenvolvido com a tramitação do processo do aspirante a beijoqueiro.Toda essamovimentação magnânima teria sido feita em nome da suposta e pomposa"importunação ofensiva ao pudor"…Ao final, seria de se perguntar: vale apena? É esse o mister do Direito Processual Penal do século XXI? Ou deveriaesse ramo do direito se voltar a apurar aquelas condutas que atinjam bensjurídicos que realmente mereçam a tutela penal? Outras perguntas não queremcalar: como não ver insignificância, sob a ótica penal, na conduta praticadapelo acusado? O que fazer com o princípio da proporcionalidade, querecomenda correspondência entre as sanções penais e a gravidade das condutaspraticadas pelos infratores penais? Como ignorar, por outro lado, que oacusado foi solenemente espancado pela> "vítima" após o triste episódio do beijo frustrado e continuou a sê-loaté a chegada à delegacia de polícia?É evidente que o promotor de justiçaque oficiou pelo reconhecimento da insignificância agiu imbuído de bom sensoe soube distinguir o fútil e o irrelevante daquilo que é sério, grave e derelevo.Sensibilidade e discernimento também demonstrou o outro representantedo Ministério Público que, em alegações finais, postulou pela absolvição doacusado.Tais posturas ajudam a depurar e orientar a persecução penal,reservando-a a casos realmente relevantes. Felicitem-se aqueles promotoresque voltam o principal de suas atenções e energias para punir autores decrimes de lesa-pátria, que causam prejuízos milionários ao erário, comofraude de licitações públicas, corrupção e sonegação. Encômios àqueles quequestionam, por exemplo, a atitude do Chefe do Executivo local e procuramdemonstrar a violação> da Constituição e das leis penais praticadas por tal agente ao criarcasuisticamente Secretaria de Estado, sem amparo na Lei Orgânica do DistritoFederal, para proteger acusados da prática de graves crimes cometidos contraa Administração Pública. Elogios àqueles que estão preocupados com aapuração dos crimes cometidos com violência e grave ameaça às vítimas,furtos e estelionatos vultosos, estupros, homicídios e outros similares.Nãoque outros casos não possam ser objetos de reflexão. Contudo, a cadasituação o tratamento jurídico correspondente deve ser o mais adequado. ODireito Penal e Processual Penal, é óbvio, reserva-se à tutela daqueles bensjurídicos da vida mais relevantes. A hipótese dos autos não está a merecer,ao menos em desfavor do acusado, a atenção da seara penal.Qualquercontrovérsia poderia ser solucionada por meio de outros mecanismos einstrumentos de apaziguamento social.Aos que> sugeriram a aplicação de medida de segurança ao acusado faço lembrar oimorredouro caso de GILDÁSIO MARQUES DE SOUZA, que ao ser absolvido daprática de lesões corporais simples, por sentença datada de 24/10/67,recebeu medida de segurança e terminou por ficar encarcerado em presídios eem manicômios por mais de 36 anos, destituído de dignidade, cidadania e derelações sociais. Dois anos antes de Gildásio ser colocado em liberdade, umlaudo foi juntado aos autos da execução da medida de segurança confirmando a"cessação da periculosidade" de Gildásio.. Mesmo assim, Gildásio permaneceuenclausurado no Presídio Feminino de Brasília, Capital da República, até queos autos chegaram ao signatário da presente sentença que, indignado com aignomínia e tomado por opróbrio com tanto descaso e humilhação, cumpriu odever de extinguir aquela reprimenda vergonhosa de duração ilimitada. Foramtrinta e seis anos de esquecimento,> angústia, desprezo e perversidade contra o autor de um delito que, à luzda legislação vigente na atualidade, não poderia sequer ser recolhido àprisão...Percebe-se, assim, o cuidado que se deve ter em aplicar aosacusados da prática de infrações penais a malfadada medida de segurança.Alguém poderia dizer que ao invés de internação poderia ser aplicada aoacusado a medida de segurança na forma de tratamento ambulatorial. Isso nãomudaria em nada a impertinência da proposta. Medida de segurança é sempremedida de segurança: tanto a internação pode, circunstancialmente, seconverter em tratamento ambulatorial, quanto esta pode se transformar naprimeira. E o mais grave é que não há prazo legal para o término da penainfamante. Não consigo enxergar em quê " - a aplicação de medida desegurança poderá trazer auxílio à família..."Tecidas taisconsiderações, nadamais resta senão reconhecer o que deveria> ter sido admitido ab initio, RODRIGO RAMOS DE LIMA não praticou crime epor isso o tenho por absolvido. Por fim, faço votos de que não surja um"iluminado" com a "estupenda" idéia de, através de recurso, prorrogar apresente discussão e sangria de recursos públicos financeiros e humanos.Gastos inúteis não se justificam em parte alguma.Sem custas.Remeta-se cópiada presente sentença ao Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal paraciência.Publique-se no Diário da Justiça.. Registre-se. Intimem-se. Após otrânsito em julgado procedam-se as anotações e comunicações deestilo.Brasília-DF, 03 de novembro de 2008.Fábio Martins de Lima- Juiz deDireito Substituto

CARGO ISOLADO E TERCEIRIZAÇÃO.

Cargo isolado é aquele que não possui classes por ser o único cargo de sua carreira, por isso o termo “isolado”. Exatamente por não possuir classes, também não existirá hierarquia, posto que essa exige o escalonamento em degraus dentro de uma carreira.

Esse tipo de cargo é deixado para funções que não exigem alta escolaridade, como, por exemplo, ascensorista, faxineiro, copeira. Fica difícil estabelecer carreira de ascensorista, imaginando-se existir um ascensorista chefe de outros. Não há.

Diante da dificuldade em se determinar plano de carreira para esses cargos, a administração pública vem terceirizando os serviços que antes eram destinados ao cargo isolado. Exemplo disso são as empresas privadas que efetuam a limpeza de prédio público.

A terceirização é espécie de desestatização, ou seja, tirar do estado o exercício daquela determinada função. O que antes era feito pelo estado, através de seu servidor público, agora é feito por empresas privadas, chamadas de terceirizadas. Assim, o estado contrata e paga à empresa privada para que efetue aquele serviço por um determinado tempo, através de seus empregados, os quais terão seus salários pagos pela empresa.

Deveremos saber quais são os serviços públicos que poderão ser terceirizados. Para tanto, basta imaginar qual a função precípua dentro de um determinado órgão ou ente público. Para exemplificar, vamos imaginar um hospital público, cuja função principal é salvar vidas através, o fazendo através de sua equipe médica, isto é, médicos, enfermeiros, etc. Portanto, tudo que não for relacionado à saúde em si, pode ser terceirizado, como a contratação de uma empresa de limpeza para efetuar tal serviço no hospital.

Uma coisa importante a se lembrar é que na terceirização não existe concurso público ou nomeação, mas sim licitação para escolha da melhor empresa para efetuar aquele determinado serviço, empresa essa que já dispõe dos seus empregados. E a licitação e o respectivo contrato de prestação de serviços será regulado pela Lei 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos Públicos), e não se aplicando a Lei 8.112/90 nessas hipóteses.

Questão interessante é saber se o estado fica responsável no caso de a empresa privada não pagar os salários de seus empregados. Para responder essa questão, temos dois caminhos a seguir. Primeiro caminho é o direito do trabalho, onde entendem os seus doutrinadores que existe vínculo real entre o empregado da empresa terceirizada e o estado, pois há subordinação entre eles. Ademais, há enunciado de súmula do Tribunal Superior do Trabalho de nº 331 dizendo o seguinte:

“O Estado responde subsidiariamente por créditos trabalhistas inadimplidos pelo tomador de mão de obra”.

Tomador de mão-de-obra é a empresa terceirizada. E responsabilidade subsidiária significa que, no caso de o responsável principal não pagar, o subsidiário deve pagar. Portanto, de acordo com a leitura desse enunciado, percebe-se que o estado ficaria responsável pelo pagamento dos salários dos empregados da empresa terceirizada caso essa não venha a fazer.

Entretanto, o pensamento do direito administrativo é outro. Nesse caso, entende-se que o empregado da empresa terceirizada não fez concurso, não ocupa cargo e, assim, não há vínculo algum com o estado.
Para realçar esse posicionamento, os doutrinadores de direito administrativo utilizam o art. 71, §2º da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública), até porque é essa lei que vai regular a relação jurídica entre o poder público e a empresa terceirizada. A lei específica é a nº 8.212/91 (Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências.), no sentido em que existe uma obrigação do contratante em efetuar depósitos de 11% em conta vinculada. Portanto, para o direito administrativo, o estado não responde por nada perante o empregado da empresa terceirizada.

PECULATO. CONVÊNIO. VERBA PÚBLICA.

Ótima questão que pode cair em direito penal, quanto à caracterização do peculato e discussão sobre o enquadramento do autor do fato como funcionário público. Leiam:

Os pacientes eram o presidente e o tesoureiro de uma sociedade civil sem fins lucrativos que, em razão de convênio, recebiam verbas públicas. Eles foram denunciados pela prática de peculato (art. 312 c/c art. 29 do CP), mas alegam que, ao tempo dos fatos tidos por criminosos (1986 a 1992), não se enquadravam no conceito de funcionário público (art. 327, § 1º, do CP), que só os abarcou na edição da Lei n. 9.983/2000. Nesse panorama, a Turma, por maioria, entendeu que, apesar de a denúncia não ter qualificado os fatos corretamente, não cabe anulá-la, visto que o erro de capitulação pode ser corrigido no momento da sentença (art. 383 do CPP) sem que haja prejuízo à defesa e ao contraditório, pois os acusados defendem-se dos fatos que lhes são imputados (que, no caso, nem sequer são atípicos) e não dos dispositivos legais em que qualificados. O voto vencido do Min. Nilson Naves trancava a ação penal, diante do vício material (descrição das condutas) e formal (desacerto quanto ao enquadramento delas) de que padece a denúncia, mas sem impedir que o MP oferecesse outra e desse nova capitulação aos fatos. Precedentes citados: HC 39.166-PE, DJ 28/2/2005; RHC 12.502-PR, DJ 20/5/2005, e RHC 3.243-MG, DJ 7/3/1994. HC 42.828-RJ, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 7/10/2008.

ADOÇÃO PÓSTUMA

É aquela deferida após a morte do adotante, regulamentada pelos arts. 42, § 5º, ECA e 1628 CC. A lei permite que seja deferida a adoção póstuma, se já tendo se dado início do processo de adoção, ocorrer a morte do adotante. O que conta como requisito no caso é a iniciativa do adotante.
Requisito: procedimento judicial anterior à morte.
Mas há o reconhecimento desta possibilidade de adoção póstuma mesmo sem a observância de tal requisito. Isto é, quando ainda não tenha dado início ao procedimento quando da morte do adotado, desde que se demonstre o vínculo sócio-afetivo. Isto tem ocorrido naquelas ações em que o autor demonstra a posse do estado de filho. Se demonstrar de forma inequívoca que era tratado e que o falecido o tinha verdadeiramente como filho, a adoção póstuma pode ser reconhecida sim. Esta comprovação pode ser feita através de documentos, testemunhas, etc. Constituir-se-á, dessa forma, o vínculo jurídico decorrente da filiação.

O STJ disse que o requisito do início do procedimento de adoção antes da morte pode ser substituído por qualquer ato que comprove de forma inequívoca a vontade do adotante em ter o adotado como filho.

LEI MARIA DA PENHA UTILIZADA PARA PROTEGER HOMEM AMEAÇADO POR SUA EX- MULHER.

Decisão foi tomada por magistrado em Mato Grosso.Mulher deve ficar a uma distância de 500 metros do ex-marido.
O juiz titular do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, Mário Roberto Kono de Oliveira, determinou, nesta quarta-feira (29), a aplicação de medidas protetivas de urgência em favor de um homem que vem sofrendo constantes ameaças da ex-companheira depois do fim do relacionamento. Na decisão do magistrado, há elementos suficientes para demonstrar a necessidade, por analogia, da aplicação da Lei 11.340/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha. Segundo o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a decisão judicial determinou que a ré deve se ficar a uma distância superior a 500 metros do ex-marido, incluindo sua moradia e local de trabalho. Ela ainda deve se abster de manter qualquer contato com ele, seja por telefone, e-mail ou qualquer outro meio direto ou indireto de comunicação. O juiz advertiu que, no caso do descumprimento, a ré pode ser enquadrada pelo crime de desobediência e até mesmo ser presa. No pedido, o ex-marido afirmou que vem sofrendo agressões físicas, psicológicas e financeiras por parte da ré. Ele instruiu o pedido com vários documentos, como registro de ocorrência, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veículo avariado pela ex-companheira e diversos e-mails difamatórios e intimidatórios enviados por ela.
Ele requereu a aplicação da Lei Maria da Penha, por analogia, já que inexiste lei similar a ser aplicada quando o homem é vítima de violência doméstica.
Reconhecendo a necessidade incontestável da Lei Maria da Penha, que consistiu em trazer segurança à mulher vítima de violência doméstica e familiar, o juiz Mário Kono de Oliveira admitiu que, embora em número consideravelmente menor, existem casos em que o homem é quem vem a ser vítima, segundo o magistrado, “por sentimentos de posse e de fúria que levam a todos os tipos de violência, diga-se: física, psicológica, moral e financeira”. No texto da decisão, o juiz afirma que “por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vítima do descontrole emocional de uma mulher que não media esforços em praticar todo o tipo de agressão possível (...). Já fui obrigado a decretar a custódia preventiva de mulheres ‘à beira de um ataque de nervos’, que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente não concordar com o fim de um relacionamento amoroso.” O magistrado ainda enfatizou que o homem não deve se envergonhar em buscar socorro junto ao Poder Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo vítima. “É sim, ato de sensatez, já que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca de uma solução de conflitos, em busca de uma paz social”.

TRANSPORTE GRATUITO PARA IDOSOS. CAIU NA ÚLTIMA PROVA DA PGE/RJ. LEIA A ÍNTEGRA.

Transporte Gratuito para Idosos e Garantia Constitucional (Transcrições)(v. Informativo 480)ADI 3768/DF*
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto.2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.VOTO:Da ação1. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada, em 1º.8.2006, pela Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbano - NTU, na qual se questiona pretensa inconstitucionalidade do art. 39, caput, da Lei n. 10.741, de 1º.10.2003 (“Estatuto do Idoso”), em face dos arts. 22, inc. XXIII, 37, inc. XXI, 175, caput, 194, 195, § 5º, 203, inc. I, e 230, § 2º, da Constituição da República.2. A pretensão da Autora de ver afastada a aplicação do art. 39 da Lei n. 10.741/2003 em relação às empresas que exploram o serviço de transporte urbano sob o regime de concessão ou permissão não pode prosperar pelos fundamentos que se passa a expor.O Direito à Qualidade de Vida Digna dos Idosos e os Deveres Constitucional da Sociedade (art. 230, § 2º da Constituição)2. O § 2º do art. 230 da Constituição da República é taxativo ao estatuir que:“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.(...)§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.”3. Ao aprovar a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), o legislador ordinário nada mais fez que dotar de efetividade um dos direitos sociais do idoso (art. 230 e seu § 2º da Constituição da República).O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (“Estatuto do Idoso”) dispõe:“Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares.”4. Em essência, tem-se que o direito ao transporte gratuito dos que têm mais de 65 anos não é um fim em si mesmo. A facilidade de deslocamento físico do idoso pelo uso de transporte coletivo haverá de ser assegurado, como afirmado constitucionalmente, como garantia da qualidade digna de vida para aquele que não pode pagar ou já colaborou com a sociedade em períodos pretéritos, de modo a que lhe assiste, nesta fase da vida, direito a ser assumido pela sociedade quanto aos ônus decorrentes daquele uso.Na Nota Técnica do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (fls. 144-145), foram apresentados dados da Secretaria Nacional de Assistência Social do Ministério do Desenvolvimento Social indicativos do contingente de idosos de baixa renda no Brasil, vulneráveis econômica e socialmente, e que se utiliza precipuamente do transporte coletivo gratuito.Só em “(...) julho de 2006, 1.138.004 (hum milhão, cento e trinta e oito mil e quatro) idosos perceberam o benefício de prestação continuada (BPC), benefício não contributivo da assistência social destinado a idosos sem cobertura previdenciária, cuja renda per capita familiar é de 1/4 do salário mínimo.” (fl. 144)Os preços das tarifas de transporte podem constituir dificuldades a mais, quando não impossibilidades, enfrentadas pelos idosos e que os levam a manter-se acantonados em suas casas, impedidos de se deslocar e fadados a esperar visitas que não vêm, médicos que não chegam, enfim, vidas que se acomodam pela falta de condições para que a pessoa circule. No interior de Minas se diz que “velho quando não anda, desanda”. É inimaginável que estejamos construindo uma sociedade em que uma geração, que ainda tem pernas a andar e estradas a palmilhar, permaneça aquietado por carência de condições para circular. Nem é isso que dispõe a Constituição brasileira.5. Insiste a Autora que esse direito do idoso não seria de primeira, mas de segunda ou até mesmo de terceira dimensão. Essa discussão não tem cabimento aqui para o desate da questão posta a exame. Primeiro, porque independentemente da classificação, como consignado na Constituição, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a participação do idoso na comunidade. Segundo, porque essa participação demanda, salvo em casos específicos, a possibilidade de os idosos se locomoverem. Terceiro, porque a dignidade e o bem-estar dos idosos estão fortemente relacionados com a sua integração na comunidade para que se possa dar a sua participação na vida da sociedade. Não é aboletado e aquietado em razão de sua carência para pagar transportes por meio dos quais possam se locomover que se estará garantindo ao idoso o direito que a Constituição lhe assegura.6. O transporte gratuito, especialmente para os idosos que sobrevivem de aposentadorias insuficientes para o suprimento de suas necessidades básicas, apresenta-se como verdadeiro suporte para que possam exercer, com menores dificuldades, seu direito de ir e vir.7. Diferentemente do alegado pela Autora, o direito dos idosos ao transporte gratuito, previsto na norma do § 2º do art. 230 da Constituição da República, é de eficácia plena e tem aplicabilidade imediata. Assim, desde a promulgação da Constituição da República, esse direito compõe o sistema normativo na condição de direito exigível pelos idosos, sem a necessidade de criação de qualquer outra norma que trate da matéria.Sobre a questão leciona José Afonso da Silva:“O gozo desses direitos aqui reconhecidos, já decorre da própria Constituição, mas o Estatuto os especifica, porque há peculiaridades que não seriam reconhecidos sem essa especificação ... Aos maiores de sessenta e cinco anos é assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos (é justo lembrar que esse direito do idoso ao transporte nasceu na Prefeitura de São Paulo por obra do então Prefeito Mário Covas...).” (SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 863)8. A gratuidade do transporte coletivo representa uma condição mínima de mobilidade, a favorecer a participação dos idosos na comunidade, assim como viabiliza a concretização de sua dignidade e de seu bem-estar, não se compadece com condicionamento posto pelo princípio da reserva do possível.Aquele princípio haverá de se compatibilizar com a garantia do mínimo existencial, sobre o qual disse, em outra ocasião, ser “o conjunto das condições primárias sócio-políticas, materiais e psicológicas sem as quais não se dotam de conteúdo próprio os direitos assegurados constitucionalmente, em especial aqueles que se referem aos fundamentais individuais e sociais ... que garantem que o princípio da dignidade humana dota-se de conteúdo determinável (conquanto não determinado abstratamente na norma constitucional que o expressa), de vinculabilidade em relação aos poderes públicos, que não podem atuar no sentido de lhe negar a existência ou de não lhe assegurar a efetivação, de densidade que lhe concede conteúdo específico sem o qual não se pode afastar o Estado.”Também afirmei antes que “O verbo constitucional, no qual (os direitos sociais) se põem assegurados normativamente, fez-se fruto de lutas que devoraram homens e desertaram comunidades inteiras. A verba constitucionalmente assegurada, para que não se cuidassem de verbo inativo aqueles direitos conquistados, ainda está em processo de aquisição, mas não pode ser negada.”9. No caso em foco, assegurou-se, constitucionalmente, aos idosos o direito ao transporte coletivo gratuito. A lei n. 10.741/2003 garantiu a forma de se dar cumprimento àquele comando constitucional.10. A alegação de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 10.741/03, com o que não se poderia exigir o direito constitucional do idoso sem se dar forma à assunção dos deveres financeiros pelo poder público concedente (que, no caso dos transportes coletivos municipais é o ente local) não se resolve pela declaração de inconstitucionalidade da norma contida naquele diploma legal.Não se comprova a alegada nódoa de inconstitucionalidade a macular aquela norma.Põe-se ela em perfeita conformidade com o quanto estabelecido constitucionalmente. Tem razão, nesse passo, o Advogado-Geral da União ao afirmar que a pretensão da Autora acaba não passa, no fundo, de ser senão a de declarar inconstitucional o § 2º do art. 230 da própria Constituição, o que não é possível.Como objeto de contratos de concessão, conforme já assentado na doutrina, sabe-se que a prestação de serviço público de transporte atribuída pelo Estado ao particular, que deve prestá-lo em nome próprio e por sua conta e risco e, para tanto, deve cumprir as condições fixadas pelo Poder Público, há de obedecer ao princípio da juridicidade. Ora, o sistema jurídico fundamental vigente estampa o direito do idoso ao transporte coletivo gratuito.11. O investimento e os gastos oriundos da prestação dos serviços públicos de transporte coletivo, delegado pelo ente público ao particular, haverão de ser calculados e haverão de ser definidos na relação delegante-delegado, sem que tanto seja traspassado ao particular, menos ainda àquele que, por força da norma constitucional (art. 230, § 2o) e infraconstitucional (art. 39 da Lei n. 10.741/2003), haverá de fruir gratuitamente do serviço.12. Imprópria juridicamente é a assertiva de que não se poderia exercer aquele direito constitucional do idoso antes que se fixasse, contratualmente (entre o ente delegante e a empresa delegada), a forma de assunção dos ônus financeiros pelo ente público.Ao reconhecimento de que o Estado pode alterar, unilateralmente, as condições fixadas para os contratos de concessão e permissão, tem-se, de um lado, que o particular tem a garantia da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, de outro, que as normas constitucionais devem ser cumpridas.Compete ao contratado particular comprovar perante o ente contratante a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em quanto, como e porque para que seja refeito se for o caso e segundo dados específicos.A constitucionalidade da garantia não ficará comprometida, em qualquer caso, pois o idoso tem, estampado na Constituição, o direito ao transporte coletivo urbano gratuito. Quem assume o ônus financeiro não é questão que se resolve pela inconstitucionalidade da norma que repete o quanto constitucionalmente garantido.Isso bastaria para aniquilar o argumento da Autora, segundo o qual a exigência de cumprimento do direito dos idosos à gratuidade dos transportes estaria a romper com o equilíbrio econômico-financeiro.A argumentação da Autora, nesse ponto, há de ser tido como perverso. Os idosos não são em número suficiente para aniquilar os ganhos dos empresários.De outra parte, não há direito adquirido a se contrapor a direitos previstos constitucionalmente, como os que se referem aos idosos. Logo, mesmo nos contratos de concessão ou permissão assinados antes da promulgação da Constituição, em respeito à garantia de equilíbrio, o máximo que poderiam requerer os delegados dos serviços de transporte municipal e intermunicipal seria da alteração dos contratos para cobrir-se, financeiramente, com os ônus comprovados em planilha sobre o uso dos transportes delegados pelos idosos. Teriam, para tanto, de provar quantos e em que condições aqueles serviços onerariam os seus contratos.De novo, a espécie não estaria a contemplar inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 10.741/2003, senão que a forma de implementar o quanto nela posto.Ademais, após a promulgação da Constituição da República, todos os concessionários e permissionários estão submetidos às suas normas, não podendo, desde então, alegar que não sabiam do direito dos idosos ao transporte coletivo gratuito.Mais ainda, os custos advindos da gratuidade fazem parte de estudos de viabilidade do negócio assumido pelo particular e estão incluídos entre os custos do serviço, os quais são tidos, como ponderado pelo Advogado-Geral da União, “como fator importante na fixação da política tarifária, os aspectos econômicos atinentes à efetivação de tal direito.” (fl. 158)Conforme lembrado no Parecer do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, “qualquer cidadão sabe que, independentemente da quantidade de pessoas que utilizam o transporte público, ele deverá ser prestado em horários pré-determinados pela Administração. O custo desta operacionalização é estável. O que se quer demonstrar é que a empresa não tem um custo maior por estar transportando pessoas idosas. O transporte encontra-se ali, disponível, com o custo já estabelecido.”Logo, a compensação pela gratuidade de transporte coletivo urbano aos idosos, pleiteada pela Autora, que não encontra previsão na Constituição da República, só é admitida quando ficar provado que houve “(...) prejuízo real para as empresas de transporte público em regime de concessão ou permissão, um desequilíbrio extraordinário e inesperado.” (fl. 142)O que patentemente não ocorreu, haja vista ser praxe, entre concessionários e permissionários, a previsão dos custos e dos lucros, não se podendo dizer da existência de qualquer desequilíbrio econômico-financeiro causado pela norma do art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que, repete-se, não criou exigência nova alguma no ordenamento jurídico brasileiro.Como esclarecido no Parecer do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, esse “mecanismo compensatório, em tese, somente pode ser observado em casos específicos, com a comprovação de praxe ante a Administração ou o Poder Judiciário. Ora, o art. 65, “d” da Lei 8.666/93 que regula as licitações e contratos com a Administração Pública, prevê a possibilidade de alteração do contrato quando “para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994). “13. Deve ser, ao final, enfatizado que o direito dos idosos à gratuidade de transporte coletivo urbano não está incluído no rol de benefícios da seguridade social.A despeito de estarem dispostas no Título VIII da Constituição República, que trata da Ordem Social, as disposições relativas à seguridade social (saúde, previdência e assistência social), previstas no Capítulo II, não se confundem com aquelas afeitas aos idosos, situadas no Capítulo VI, sendo correto, por isso mesmo, afirmar que as normas constitucionais atinentes à seguridade social (arts. 194 a 204) não são aplicáveis à específica disciplina do direito dos idosos (art. 230).De se concluir que, além de as concessionárias e permissionárias terem a obrigação de cumprir as cláusulas estipuladas para a prestação dos serviços de transporte, devem respeitar a Constituição da República. Como membros da sociedade, são elas titulares do dever de contribuir, efetiva e diretamente, para que as pessoas idosas em específico, tenham assegurado o seu direito à gratuidade dos transportes coletivos urbanos por força do princípio da unidade do sistema jurídico republicano.Pelo exposto, julgo improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.É como voto.

UM DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

Questão decidida pelo STJ quanto aos fundamentos da prisão preventiva. Nela, foi afirmado que a periculosidade do agente pode servir como fundamento contidos no art. 312 do CPP, mais detidamente a garantia da ordem pública, para decretação ou manutenção da prisão preventiva. Portanto, se cair numa prova questionamento acerca da periculosidade do agente como fundamento para decretação da prisão preventiva, o correto é assinalar que isso é possível, consubstanciado na garantia da ordem pública descrito no art. 312 do CPP.

HC. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. ORDEM PÚBLICA.
O paciente alega constrangimento ilegal, argumentando que sua prisão preventiva deve ser revogada, pois ausentes no caso concreto os requisitos do art. 312 do CPP, acrescentando que sua constrição já perdura por prazo excessivo. Inicialmente, esclareceu a Min. Relatora que o writ comporta apenas parcial conhecimento. Uma das insurgências deduzidas nesta via foi contra o excesso de prazo da prisão cautelar do paciente, porém esse tema não foi levado ao crivo do Tribunal a quo. Seu exame originário por parte deste Superior Tribunal configuraria manifesta e indevida supressão de instância, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Para a Min. Relatora, o paciente é pessoa perigosa, circunstância revelada pelo modus operandi com que, em tese, agiu, motivo pelo qual a conclusão de que poderá vir a causar transtornos à sociedade caso venha a ser solto foi extraída de fatores concretos do processo. Logo, sua prisão preventiva mostra-se como medida imperiosa para a manutenção da ordem pública. Assim, demonstrada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP e devidamente justificada a necessidade da cautela ora vergastada, imutável a decisão que a manteve. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do pedido e, nessa extensão, denegou a ordem. Precedentes citados: HC 101.532-PI, DJ 4/8/2008; HC 66.433-PR, DJ 30/6/2008, e HC 83.293-GO, DJ 19/11/2007. HC 107.705-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 16/10/2008.

REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO E COMPETÊNCIA

Boa questão que pode cair em qualquer prova da CESPE com ênfase em direito penal e processual penal. Como é sabido, essa organizador gosta de perguntar acerca de julgados recentes do STF e do STJ. Por isso, é importante que se saibam o que essas respectivas Cortes estão decidindo. Em outubro de 2008, o STF julgou caso entendendo que a competência para julgamento do crime de redução a condição análoga à de escravo é da Justiça Federal. Leia maiores detalhes na decisão que trago a vcs.

Redução a Condição Análoga à de Escravo e Competência.

A Turma deu provimento a recurso extraordinário para fixar a competência da Justiça Federal para julgar os crimes de exposição da vida ou da saúde de trabalhadores a perigo, de redução a condição análoga à de escravo, de frustração de direito assegurado por lei trabalhista e de omissão de dados da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CP, artigos 132, 149, 203 e 297, § 4º, respectivamente). Entendeu-se, no caso, que as condutas atribuídas aos recorridos, em tese, violam bens jurídicos que extrapolam os limites da liberdade individual e da saúde dos trabalhadores reduzidos àquela condição, malferindo os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade do trabalho. Por conseguinte, afastou-se a competência da Justiça Estadual. Por outro lado, não se conheceu do recurso na parte referente à alegada competência da Justiça Federal para conhecer e julgar outros crimes descritos na denúncia, alegadamente conexos, porquanto envolveriam o exame de legislação infraconstitucional, bem como o revolvimento de matéria fático-probatória. Precedentes citados: RE 398041/PA (j. em 30.11.2006); RE 480138/RR (DJE 24.4.2008) e RE 508717/PA (DJU 11.4.2007).RE 541627/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 14.10.2008. (RE-541627)

ALGUNS COMENTÁRIOS SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade é o mecanismo de verificação da compatibilidade de uma norma (ato genérico e abstrato) com a Constituição.

O parâmetro para a verificação da constitucionalidade é a CONSTITUIÇÃO FORMAL, ou seja, no Brasil é a Constituição escrita de 1988, qualquer norma inserida no texto constitucional de 1988 serve de paradigma para o controle de constitucionalidade.

A Constituição formal inicia-se no art. 1º até o último artigo do ADCT, por isso o preâmbulo da CR’88 não serve de parâmetro para a constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido por mais de uma vez, afirmando que não há controle da constitucionalidade em face do preâmbulo da Constituição.

Contudo, quando da "interpretação" da Constituição todos os princípios elencados no preâmbulo podem ser utilizados. Ele só não servirá de parâmetro para o "controle" da constitucionalidade.

A maior parte da doutrina entende como pressuposto para o controle da constitucionalidade a rigidez constitucional, que dá a idéia de supremacia da constituição.

O controle da constitucionalidade tem como finalidade compatibilizar todas as normas do ordenamento jurídico com a lei fundamental, por isso que esta não pode ter a mesma hierarquia que as demais leis. Se isso fosse possível, eventual conflito entre a lei e a constituição seria resolvido pelo critério cronológico, ou seja, a lei sendo posterior e contrária a constituição revogaria esta.

Porque nosso texto constitucional é rígido, a lei nova posterior à Constituição que seja contrária a esta será afastada pelo princípio da supremacia das normas constitucionais. A lei hierarquicamente superior sempre deve prevalecer.

Se não houvesse a hierarquia da constituição, não haveria parâmetro para o controle da constitucionalidade. Assim, somente é possível o controle da constitucionalidade em face de constituições rígidas ou, pelo menos, semi-rígidas.

ESTUPRO E PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA QUANDO PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS

O STJ julgou que a presunção de violência em crimes sexuais praticados contra menor de quatorze anos tem presunção absoluta de violência, ou seja, mesmo que haja o consetimento da menor será considerada a existência de violência nesse tipo de crime. Isso significa que não há possibilidade de o infrator provar que não houve violência, senda essa presumida de forma absoluta, não se admitindo prova em contrário. No entanto, a posição que prevalecia no STJ era de que esse mesmo caso seria tratado como presunção relativa de violência, isto é, que se admitia prova em contrário acerca da inexistência de violência.

Outra questão que também foi julgada nesse acórdão, afirmando que nesses casos de crimes sexuais praticados contra menores de quatorze anos não se aplicará agravante de menoridade, sendo que essa mesma menoridade já faz parte do próprio crime, não cabendo aplicar um mesmo detalhe por mais de uma vez na mesma infração penal. Eis o julgado para leitura e compreensão:

ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR.
A Seção, por maioria, entendeu que a presunção de violência (art. 224, a, do CP) tem caráter absoluto. Ela é instrumento legal destinado à proteção da liberdade sexual do menor de quatorze anos justamente em razão de sua incapacidade volitiva. Assim, seu consentimento é irrelevante para a formação do tipo penal de estupro ou atentado violento ao pudor, pois o que se coíbe é qualquer prática sexual envolvendo pessoas nessa faixa etária. Porém, diante da constatação de que o crime foi praticado com violência presumida, não há que aplicar, sob pena de bis in idem, a agravante do art. 61, II, h, do CP, porque a menoridade da vítima já é elementar do crime. O Min. Nilson Naves, que capitaneou os votos vencidos, entende aquela presunção como relativa, a admitir prova em contrário, tal como já defendia Nelson Hungria, Heleno Fragoso e Aníbal Bruno, isso também calcado no amadurecimento precoce dos jovens de hoje. Precedentes citados do STF: HC 81.268-DF, DJ 16/11/2002; do STJ: REsp 905.877-PR, DJ 14/5/2007; Pet 5.535-SP, DJ 7/2/2008; HC 77.018-SC, DJ 16/6/2008; REsp 617.315-DF, DJ 5/9/2005; REsp 295.648-RJ, DJ 8/10/2001, e REsp 762.044-SP, DJ 2/5/2006. EREsp 688.211-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 8/10/2008.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

É muito comum colocarem em prova de múltipla escolha para que o candidato escolha, dentre todas as hipóteses quais aquelas que não constituem inexigibilidade de licitação, e aí tem um monte de alternativas. Melhor do que decorar aquele monte de incisos que a lei dispõe, melhor é que você entenda qual a diferença entre estes dois institutos.

A doutrina costuma afirmar que toda a licitação tem um pressuposto lógico. E este pressuposto é uma pluralidade de bens e uma pluralidade de ofertantes, que não adianta nada você querer comprar o único bem do mercado. Por exemplo: a espada de D Pedro I, neste caso, espada tem aos montes, mas aquela espada, por uma natureza histórica intrínseca a ela, é única. Objeto singular, como diz a doutrina. Então para que você vai fazer a licitação? Não tem como fazer.

Ou pode ser que todos os bens pertençam a uma pessoa. Neste caso, também não tem como se fazer a licitação porque só uma pessoa fabrica o bem e só ela vende também. Pode ser que ela fabrique e tenha vendedores comerciais que tenham um preço melhor, aí sim você pode fazer a competição. Onde for possível a competição é possível a licitação. Nessas hipóteses que observamos aqui, onde todos os bens pertençam a uma pessoa ou este seja o único bem do mercado a hipótese é de integridade da competição. Não tem porque você fazer licitação nestes casos.

Como você só vai dispensar aquilo que é possível, aquilo que é impossível você não dispensa, você simplesmente não realiza. Estas hipóteses que falamos aqui são de inexigibilidade de licitação. A dispensa de licitação ocorre em hipóteses em que o legislador, por motivos relevantes, optou por uma faculdade do administrador. Ele realiza ou não a licitação.

Então esta seria a diferença científica da inexigibilidade para a dispensa. Na inexigibilidade não existe possibilidade de competição, ou por todos os bens pertencerem a um indivíduo, ou por haver um único bem no mercado.

Toda licitação tem um pressuposto lógico que é uma pluralidade de ofertantes e de bens, caso contrário haverá objeto singular ou fornecedor exclusivo e não haverá possibilidade de competição. Como só se dispensa o que pode acontecer, tais hipóteses correspondem a de inexigibilidade de licitação.

Tecnicamente, seria esta a diferença. Na inexigibilidade você não tem possibilidade de competição então a licitação aqui seria inviável.

Exemplo: Quero contratar um sujeito para fazer um show na praça da cidade, se o grupo for consagrado pela crítica, como veremos mais tarde, e também se não houver mais de um representante , naturalmente, que seria uma hipótese de inexigibilidade de licitação. Ou então eu quero contratar o parecer de um ex-ministro do STF sobre determinado caso. Esta hipótese você vai ter inexigibilidade de licitação porque só aquela pessoa pode fazer. O produto dela é único. Serviço exclusivo, objeto singular. Então não tem como fazer dispensa. Não há dispensa o que há é a inexigibilidade da licitação.

LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS.

O STJ decidiu que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) apenas se aplica à relações íntimas de afeto, não sendo cabível entre ex-namorados. A votação nesse sentido foi pela maioria, com apenas dois votos divergentes. Essa questão é importante para a prova da Polícia Federal que deve estar chegando por aí. A CESPE gosta muito de perguntar sobre julgados recentes. Bons estudos!!!

LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS.
O ex-namorado teria jogado um copo de cerveja na vítima, a ex-namorada, oportunidade em que também lhe desferiu um tapa no rosto e a ameaçou de futuras agressões. A vítima estava acompanhada de outro rapaz naquele momento e alega ter necessitado da ajuda de amigos para livrar-se das agressões. Nesse contexto, discutiu-se a aplicação do art. 5º, III, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) a refletir na determinação da competência para o julgamento do crime em questão. A Seção, por maioria, declarou a competência de juizado especial criminal, por entender não incidir o referido artigo à hipótese, visto que ele se refere não a toda e qualquer relação, mas sim à relação íntima de afeto, categoria na qual não se encaixa a situação descrita nos autos, que não passou de um namoro (de natureza fugaz, muitas vezes), aliás, já terminado. Por sua vez, a Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), vencida juntamente com o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, declarava competente o juízo de Direito da vara criminal, ao entender que o namoro configuraria, para efeitos de aplicação daquela lei, uma relação doméstica ou familiar, simplesmente por ser relação de afeto, que deve ser assim reconhecida mesmo que não haja coabitação, posterior união estável ou casamento (também não importando ter cessado ou não), pois o escopo da lei é o de proteger a mulher colocada em situação de fragilidade diante do homem em decorrência de qualquer relação íntima em que o convívio possa resultar. Precedentes citados: CC 88.952-MG, DJ 4/3/2008, e HC 96.992-SP, DJ 12/9/2008. CC 91.980-MG, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 8/10/2008.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DEMOCRÁTICA

Existem três tipos de democracias:

DEMOCRACIA DIRETA - Vigia na Antiga Grécia, onde o povo reunia-se em praça pública para votar determinadas questões. Hoje praticamente desapareceu, dada a sua inviabilidade tendo em vista a expansão populacional;

DEMOCRACIA INDIRETA - A cidadania se representa através dos seus representantes eleitos. “Todo poder emana do povo que o elege através de seus representantes eleitos”. Era a vigente com a promulgação da Constituição Brasileira de 1967/69;

DEMOCRACIA SEMIDIRETA - A cidadania se representa através de seus representantes eleitos e nos casos em que a lei determinar em que ela seja exercida diretamente. É o modelo mais adotado modernamente, sendo inclusive a da atual Constituição pátria. Em seu art. 2º proclama: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos OU DIRETAMENTE, nos termos desta Constituição”.

FASES DO PROCESSO ELEITORAL

O Processo eleitoral é composto de quatro fases, quais sejam:

Alistamento é a fase em que você tira o seu título eleitoral.

Registro é a fase em que os candidatos irão pedir à Justiça Eleitoral o seu registro, irão ganhar um número. Para tanto, é preciso que juntem uma série de documentos, como certidão negativa, certidão de filiação partidária etc. Nessa fase, cabe a Ação de Impugnação ao pedido de Registro de Candidatos, para impedir que o candidato consiga o seu registro. Depois que ele adquire o registro com seu número, ele passa a fazer a propaganda política eleitoral. Nessa fase, há a incidência de vários delitos, pois há uma grande quantidade de dinheiro envolvida. Durante a fase da propaganda eleitoral, cabe Ação de Investigação Judicial Eleitoral por Abuso de Poder Econômico ou Político, que está no art. 22 da LC 64/90, que é a Lei das Inelegibilidades.

Depois vem a votação, que é o auge da campanha eleitoral, é o dia da eleição. Hoje, com a urna eletrônica, a votação e a apuração estão condensadas na mesma fase.

Por último, a Justiça Eleitoral dá um diploma (diplomação) aos candidatos eleitos. Na diplomação, cabem dois mecanismos: Recurso à Diplomação, RCD e Ação Constitucional de Impugnação ao Mandato Eletivo (art. 14, § 1º CRFB) , que não está ainda regulamentada e, por isso, caberia uma Ação de Constitucionalidade por Omissão. Esses dois mecanismos servem para impedir que a pessoa tome posse e declarar a sua inelegibilidade.

CASO PRÁTICO SOBRE CONCURSO PÚBLICO, NOMEAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Interessante para o aluno é que ele saia um pouco da teoria e entenda a matéria visualizando um caso prático. Aqui, selecionei um julgado do Superior Tribunal de Justiça que dá uma boa aula sobre direito administrativo. Ademais, no concurso cairão pegadinhas inseridas em perguntas práticas, sendo que o candidato deve se preparar para isso estudando os casos práticos.

NOMEAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. CONVALIDAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO.
Na espécie, o Tribunal de Contas estadual determinou a exoneração de doze servidores do quadro efetivo da assembléia legislativa estadual, alegando vício no provimento ocorrido em 1989, pois o ato de nomeação que os efetivou no serviço público não atendeu ao requisito de aprovação em concurso público. Para o Min. Relator, esse ato que os efetivou é, induvidosamente, ilegal, no entanto o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando seus efeitos ex ope temporis, considerando que alguns nomeados até já se aposentaram e tiveram os respectivos atos aprovados pelo próprio Tribunal de Contas. Observou, entre outros aspectos, que a Administração atua sob a direção do princípio da legalidade (art. 37 da CF/1988), que impõe a anulação de ato que, embora praticado por um de seus agentes, contenha vício insuperável, a fim de restaurar a legalidade ferida. O vício, no caso, é o da inconstitucionalidade e, à primeira vista, esse vício seria inconvalidável, entretanto o vício de ser inconstitucional é apenas uma forma qualificada de ser hostil à ordem jurídica e a convalidação não vai decorrer da repetição do ato (o que seria juridicamente impossível), mas sim do reconhecimento dos efeitos consolidadores que o tempo acumulou em favor dos recorrentes. Hoje, o espírito da Justiça apóia-se nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida preferível para mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica. Ressaltou que o poder-dever de a Administração convalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, também de hierarquia constitucional, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar, indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder de autotutela do Estado. Daí o art. 55 da Lei n. 9.784/1999 fundar-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público e ter estabelecido o prazo decadencial de cinco anos para revisão dos atos administrativos, permitindo a manutenção de sua eficácia mediante o instituto da convalidação. Essa lei ressalva, entretanto, hipóteses nas quais esteja comprovada a má-fé do destinatário do ato administrativo no qual não incidirá o prazo decadencial. No caso dos autos, não há notícia de que os recorrentes tenham se valido de ardis ou logros para obter seus cargos; embora essa circunstância não justifique o comportamento administrativo ilegal, não pode ser ignorada na solução da causa. Por tais fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso, assegurando o direito dos impetrantes de permanecer nos seus respectivos cargos e preservar suas aposentadorias. RMS 25.652-PB, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/9/2008.

EMPRESA QUE ORGANIZA MICARETA CONDENADA A PAGAR INDENIZAÇÃO POR MORTE

DANO MORAL. MORTE. MICARETA.
Os recorridos buscaram, da sociedade promotora de eventos, a indenização por danos morais decorrentes do falecimento de seu filho, vítima de disparo de arma de fogo ocorrido no interior de bloco carnavalesco em que desfilava durante uma micareta (réplica em escala menor do carnaval de Salvador). Alegam que a morte do jovem estaria diretamente ligada à má prestação de serviços pela recorrente, visto que deixara de fornecer a segurança adequada ao evento, prometida quando da comercialização dos abadás (camisolões folgados que identificam o integrante do bloco). Nesse contexto, ao sopesar as razões recursais, não há como afastar a relação de causalidade entre o falecimento e a má prestação do serviço. O principal serviço que faz o consumidor pagar vultosa soma ao optar por um bloco e não aderir à dita “pipoca” (o cordão de populares que fica à margem dos blocos fechados) é justamente a segurança. Esse serviço, se não oferecido da maneira esperada, tal como na hipótese dos autos, apresenta-se claramente defeituoso nos termos do art. 14, § 1º, do CDC. Diante da falha no serviço de segurança do bloco, enquanto não diligenciou impossibilitar o ingresso de pessoa portadora de arma de fogo na área delimitada por cordão de isolamento aos integrantes do bloco, não há como constatar a alegada excludente de culpa exclusiva de terceiro (art. 14, § 3º, II, do mesmo código). Daí que se mantém incólume a condenação imposta ao recorrente de reparar os danos morais no valor de sessenta mil reais. REsp 878.265-PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/10/2008.

JURISPRUDÊNCIA INTERESSANTE

USO DE DOCUMENTO FALSO COMO CRIME MEIO ESTELIONATO POSSIBILIDADE
Crimes de documento falso e de estelionato, na forma tentada. Utilização de falsa identificação para compra a crédito. Prisão em flagrante. Prova suficiente da autoria e materialidade. Recurso da defesa que requer a absorção do crime de falso pelo de estelionato. Possibilidade. Falsificação que tem por finalidade apenas a prática dos delitos de estelionato. Interpretação da Súmula 17 do STJ, "a contrario sensu". Penas fixadas no patamar mínimo, razão pela qual a atenuante da confissão não produz efeitos sobre a pena, a teor da Súmula n. 231 do STJ. Recurso parcialmente provido.
APELACAO CRIMINAL 4857/2007 NILOPOLIS - QUINTA CAMARA CRIMINAL - Unanime DES. LUISA BOTTREL SOUZA - Julg: 01/11/2007

FUNÇÕES DO ESTADO

O princípio da separação dos poderes nada mais é do que a separação dos poderes do Estado. O Estado exerce 3 funções, sendo as mesmas taxativas, ou seja, qualquer ato do Estado será considerado dentro de uma dessas 3 funções, não podendo ser classificado de outra forma.

A própria Constituição criou uma separação orgânica entre os poderes. Assim, cada poder exerce precipuamente uma das funções do Estado, mas exerce também as demais funções.

A função legislativa cuida da elaboração da norma, entendida como o comando imperativo, genérico e abstrato.

A administrativa executa as leis, é a função de aplicação da lei. Excepcionalmente, pode até elaborar leis, como no caso das Medidas Provisórias.

A função jurisdicional é dotada de determinada características que a diferenciam da função administrativa. Sua principal característica é a inércia, ou seja, para que se tenha o exercício da função jurisdicional é sempre necessária a provocação do Poder Judiciário. A inércia existe para preservar a imparcialidade do Poder Judiciário. É uma função substitutiva, porque substitui a vontade das partes pela vontade oficial do Estado e também é uma função definitiva. A função jurisdicional goza da prerrogativa da definitividade.

A função administrativa é considerada não inerte. Não há necessidade de provocação do administrador para o seu exercício. Ela também não goza de definitividade, a coisa julgada administrativa somente tem eficácia dentro do âmbito da própria administração, não valendo contra o Poder Judiciário.

O Sistema de Freios e Contra-Pesos é decorrência lógica da separação dos poderes, para que seja possível o controle de um poder pelo outro. Somente um poder controla o outro poder, mas esse controle só existe se prévia e expressamente determinado pela própria Constituição. Não se admite a interferência não prevista na Constituição.

NOVA LEI ANTIDROGAS - LEI 11.343 DE 2006

Na lei antidrogas, o bem jurídico que a lei quer tutelar é a saúde pública. De acordo com a doutrina majoritária, a saúde pública é o somatório das saúdes individuais, sendo, portanto, um bem jurídico supraindividual, um bem jurídico difuso.

A tutela penal está direcionada a um bem jurídico supraindividual, porém, indiretamente, procura proteger, sobretudo, a saúde físico-psíquica das pessoas.

Via de regra, os crimes da nova lei de drogas são crimes comuns, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-los. Nessa regra, também há exceções, havendo crimes próprios definidos na nova lei de drogas.

O crime do art. 38, por exemplo, é um crime próprio (prescrever ou ministrar drogas). O sujeito ativo do art. 38, que corresponde ao art.15 da antiga Lei 6368/76, no que concerne a conduta de prescrever, será o médico ou o dentista. Já no que tange à conduta de ministrar, o sujeito ativo pode ser o médico, o dentista, o farmacêutico ou o profissional da enfermagem.

Por sua vez, o sujeito passivo será, em regra, a própria coletividade, enquanto o sujeito passivo mediato, em certos casos, é o próprio individuo (ex: tráfico que tenha como destinatário criança, inimputável, adolescente).

A nova lei, seguindo a opção feita pelo legislador da Lei 6368/76, manteve o sistema de definir as condutas típicas como normas penais em branco ou, na expressão de alguns doutrinadores, são normas de cominação cega. Normas penais em branco em que a tipicidade depende de uma norma complementar. Isso está no parágrafo único do art. 1º, que reproduz o sistema consagrado pelo art. 36 da antiga Lei 6368/76.

A complementação desses tipos incriminadores é feita pelo Ministério da Saúde, através da ANVISA. É fundamental saber que o complemento da norma penal em banco integra o tipo penal incriminador. Vale dizer, a portaria da ANVISA que elenca o rol de drogas, para o efeito de aplicação da Lei 11343/06, integra os respectivos tipos penais incriminadores.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO OBJETIVO OU MATERIAL

Esse conceito é muito importante. Administrar é uma palavra que se usa na prática, no dia-a-dia, aquilo que se administra. Se alguém administra o imóvel de uma outra pessoa, cumpre a ela gerir esse imóvel, cuidar para que ele não se deteriore, praticar atos de gestão e de administração. No entanto, esse administrador não poderá vender o referido imóvel, não poderá constituir gravames de natureza real sobre o mesmo sem que o titular do interesse ou do bem consinta com isso. O titular é a pessoa que põe a administração do imóvel na mão da outra pessoa.

Na Administração Pública a coisa se passa da mesma forma. O administrador tem um papel extremamente subalterno de executar, de gerir bens e interesses. É por isso que existe o princípio da indisponibilidade do interesse público, dizendo que o administrador não pode dispor daquilo que não pertence a ele.

Esse administrador faz a gerência daqueles bens que pertencem a todos nós. Há alguns anos atrás tivemos o incidente daquela moça que foi brutalmente assassinada no ônibus 174, na Rua Jardim Botânico, e o Governador do Estado do RJ, à época, foi a televisão e disse “Nós vamos assumir todas as conseqüências, vamos indenizar a família da moça”. Por mais altruísta que seja o intuito do Governador ele não poderia de maneira alguma dispor daquilo que não pertence a ele, não compete a ele como mero executor dizer se vai ou não indenizar.

Um Procurador do Estado, por exemplo, não poderia nos autos de um processo dizer “O Governador já disse que vai indenizar, então ponto final”, não é assim. O Governador neste caso teria que bater na porta do Poder Legislativo Estadual e pedir autorização a todos nós para que ele possa indenizar aquela moça, através de nossos representantes no parlamento estadual, que é a Assembléia Legislativa.

A União faz isso com alguma freqüência, recentemente tivemos uma lei que dispôs sobre a indenização das vítimas do acidente de Goiânia com o césio 77, onde aquele material radioativo se espalhou lá, causando aquela tragédia toda. Houve uma lei dispondo que aquelas pessoas poderiam ser indenizadas.

Então, você pode traçar um paralelo entre a Administração Pública e a administração privada, a única diferença é qualificação entre os direitos postos sobre a tutela da Administração Pública. Então, o que se pode falar sobre a Administração Pública em sentido material ou objetivo?

O que se pode falar é que se trata de um sinônimo de "função administrativa". Então, quando se fala em sentido objetivo, em Administração Pública, é a função administrativa que se enxerga a olho nu. É a atividade de gerir bens e interesses de terceiros, no caso a coletividade, da coletividade, melhor dizendo. É a atividade de quem não é senhor absoluto, sujeito sempre a vontade externa dos titulares dos bens e interesses, através da manifestação legislativa.

Logo, a atividade administrativa ela é exercida por quem não é senhor absoluto, ficando sujeito a uma vontade externa, vontade alheia, vontade do titular do bem, do interesse, no nosso caso aqui na Administração Pública, interesse da comunidade, da coletividade. Se manifestam, em regra geral, através dos seus representantes legitimamente eleitos, que integram a Assembléia Legislativa, a Câmara Municipal, e o Congresso, Câmara e Senado.

PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS

Certa vez um aluno me perguntou sobre um caso particular dele, em que devia alimentos ao seu filho mais velho, fruto do primeiro casamento. Acontece que sua atual mulher, com ciúmes da mãe do menor, orientou-o a não pagar os alimentos, argumentando que ele também tinha filhos com ela, atual esposa.

Discussões de família a parte, o fato é que, como sabido, o devedor de alimentos pode ter sua prisão civil decretada se não efetuar o pagamento em dia de sua obrigação alimentar. Logicamente, a prisão civil será sempre o último recurso que se valerá o juiz para forçar o devedor a pagar, sendo que, antes disso, o magistrado poderá se valer de outros meios menos gravosos para forçar o pagamento.

Digamos que a atual esposa coloque na cabeça do pai que ele não deve pagar os alimentos, e ainda o ajuda a eximir-se desse referido pagamento através de quaisquer meios. Segundo o parágrafo único do art. 22 da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos), ela também poderá ser presa, não uma prisão civil como a do devedor de alimentos, mas sim uma prisão penal, até porque o citado artigo legal menciona essa atitude como sendo um crime contra a administração da justiça.

Assim ocorrendo, haverá situação em que o devedor de alimentos será preso civilmente, podendo ser libertado assim que pagar o que deve, não havendo reincidência, maus antecedentes ou qualquer outros efeitos penais.

Por outro lado, se a esposa agir positivamente no sentido de utilizar-se de qualquer meio a eximir o pai do pagamento de pensão, terá sua prisão penal decretada, com todos os efeitos penais daí decorrentes, tais como a reincidência e os maus antecedentes. Isso porque a Lei de Alimentos, apesar de ser uma lei eminentemente de âmbito do direito de família, dispõe de parte penal no final do seu texto.

Em concurso, lembrem-se sempre de que da prisão civil não decorrem efeitos criminais, e que os seus casos no Brasil são para o devedor de alimentos e o depositário infiel, sendo que esse último há discussão em nossa Suprema Corte.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Quem está obrigado a firmar contratos administrativos? Quais as entidades que estão submetidas ao regime dos contratos administrativos nas contratações que entabularem com particulares que tenham como objeto a destinação pública?

A resposta está na lei que rege os contratos, lei 8.666/93, Art 1º, §:

“Art 1º, § - Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (que pertencem estas todas a administração indireta do estado) e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela união, estados, DF e municípios”.

Ou seja, a administração direta, indireta e também pessoas que não pertencem nem a administração direta quanto à indireta, mas que são controladas apenas pela administração pública.

Aqui no Art. 1º, § único vale fazer uma observação, que é quando se fala em fundos especiais. O que são fundos especiais?

Para a doutrina, a menção a fundos especiais deve reputar-se não escrita. Tais fundos são dotações orçamentárias geridas por órgãos, estes sim obrigados a contratar. Então quando a lei fala em fundo especial é como se não estivesse escrito isso. Fundo é dotação orçamentária. Isso é gerido por um órgão e este sim é que deve licitar, e não o fundo. Isso não existe.

SEPARAÇÃO CONSENSUAL E DIVÓRCIO CONSENSUAL

Recente inovação na lei brasileira é a possibilidade de se fazer a separação ou o divórcio sem a necessidade de entrar com ação judicial, desde que a separação ou divórcio ocorram de maneira consensual e que não hajam filhos menores ou incapazes.

Para tanto, o casal deverá dirigir-se a um cartório de tabelionato de notas a fim de fazer a separação ou o divórcio por escritura pública. Nessa escritura, ainda haverá possibilidade de realizar-se partilha dos bens e fixação de pensão alimentícia, tudo em comum acordo entre o casal.

O interessante é que não há necessidade da presença do casal perante o juiz, sendo que a mencionada escritura de separação ou divórcio não precisa ser homologada judicialmente, já valendo como título para o registro do imóvel que foi partilhado.

Um detalhe importante é que a escritura pública somente será lavrada se o casal comparecer ao cartório assistidos por advogado. Nesse caso, cada cônjuge poderá comparecer com o seu respectivo advogado, ou, ainda, é possível que exista apenas um advogado para os dois, mas a presença desse profissional é indispensável.

Havendo qualquer litígio entre o casal, a separação ou o divórcio deverá ser efetuado em juízo, mediante ação, na qual o juiz dará a melhor solução ao caso.

Por fim, observa-se o avanço da legislação brasileira nesse caso específico, uma vez que desafoga o judiciário, e, mais importante, dispensa o casal de se submeter a um processo judicial exaustivo numa relação já desgastada entre eles.

COMUNIDADE NO ORKUT

Caros leitores, convido-os a visitar a comunidade no orkut do APOSTILA DE DIREITO, no endereço:

http://www.orkut.com.br/Main#Community.aspx?cmm=67786185

Criada há pouco tempo com o objetivo de discutir questões de direito voltadas para concurso público.

Entre também e participe.

Abs a todos!!!

FATO DO PRODUTO E VÍCIO DO PRODUTO

Questão difícil de ser compreendida pelos estudantes de direito é a diferença entre fato do produto, estabelecido no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, e vício do produto, instituído no art. 18 do mesmo diploma legal.

Como tudo no direito se torna mais fácil através da visualização de exemplos, vamos imaginar dois parafusos "A" e "B", ambos componentes eletrônicos de uma televisão oferecida no mercado de consumo.

Através da utilização normal do citado eletrodoméstico, o mesmo apresentou defeito, sendo levado à assistência técnica. Lá chegando, o técnico abre o aparelho e constata que um dos parafusos se soltou, ocasionando o defeito, problema esse que será solucionado com um simples aperto do parafuso ou a sua troca.

Do contrário, se aberto o televisor e constatado que os parafusos encontram-se nos seus devidos lugares, e, mesmo assim, o aparelho não funciona, conclui-se que, na verdade, aqueles dois parafusos não poderiam estar dispostos daquela maneira, havendo um erro até mesmo de projeto, sendo esse um caso de fato do produto.

Em outras palavras, no vício, o aparelho apresenta defeitos que podem ser reparados diante de alguma falha na industrialização ou transporte, etc. Agora, no fato do produto, o defeito é congênito, vem desde o projeto, desde a prancheta de desenhos, sendo algo difícil de ser reparado, muitas vezes impossível.

Na vida prática, podemos dizer, a grosso modo, que 99,9% dos processos que tramitam na justiça, em função de defeito apresentado em qualquer aparelho eletro-eletrônico, trata de vício do produto, e apenas 0,1% deles trata acerca de fato do produto, até porque esse último é mais difícil de ocorrer no cotidiano, inclusive mais difícil a produção de sua prova.

Quanto à responsabilidade pelo defeito, no fato do produto, o vendedor pode ser retirado do pólo passivo do processo se ocorrer algumas das hipóteses excludentes do art. 13 do CDC. Já no vício do produto, não há qualquer excludente para o comerciante, sendo esse tanto responsável quanto o produtor, até porque o referido art. 13 encontra-se inserido na seção II, referente ao fato do produto, e o vício é regulado na seção III.

Bons estudos!!!

ESTELIONATO E EXTORSÃO - DIFERENÇA BÁSICA

drusMuitos alunos confundem o estelionato com a extorsão. Alguns até imaginam que existe crime de "achaque", mas não sabem dizer o que é. Iremos aqui mencionar uma diferença prática para que o sujeito saiba logo de pronto se é caso de estelionato ou de extorsão, além de informar sobre esse tal "achaque".

Primeiramente, é necessário compreender que nao existe crime de "achaque", sendo isso uma criação da mídia para designar alguns casos noticiados. Aquele que for mais curioso, pode folhear o Código Penal todo, além das leis esparsas, que não vai encontrar um tipo penal sequer denominado de "achaque".

Retornando ao tema central, o estelionato está tipificado no Código Penal no famoso art. 171, sendo que a extorsão encontra-se no art. 158 do mesmo diploma legal.

No estelionato, a vítima oferece espontaneamente ao criminoso aquilo que esse pretende com o crime, até porque caiu no artifício criado pelo sujeito ativo. Já na extorsão, a vítima é forçada a dar ao criminoso aquilo que se pretende com o delito. Trata-se de um método fácil para identificar a espécie de crime diante de um caso concreto.

Para exemplificarmos, vamos citar uma pessoa que vai a um estande de venda de móveis e é recebida pelo vendedor que lá se encontra. A pessoa deixa o dinheiro com o vendedor e esse lhe diz que entregará aquele determinado móvel em sua residência dentro de um certo prazo. Passado esse tempo, a móvel não chega. A vítima vai procurar o cnpj da empresa e descobre que não existe, descobre ainda que o endereço fornecido pela empresa é falso, assim como a nota fiscal. Volta no estande e esse não está mais lá. Trata-se de um típico caso de estelionato, onde a vítima deu espontaneamente ao sujeito ativo do crime aquele dinheiro, pois caiu numa armadilha criada para ludibriá-la.

Diferente disso é o caso de uma pessoa que tem alguns de seus bens indevidamente retidos por outra pessoa, sendo que essa exige que o proprietário pague pela liberação. Nesse caso, a vítima é forçada a fornecer dinheiro ao sujeito ativo do delito, mesmo sabendo que tal retenção é ilícita, mas que não existe outra maneira para liberá-los, tratando-se, por isso, de uma caso de extorsão.

Logicamente, muitos exemplos existem para esses dois tipos de casos, cabendo ao estudante entender o básico, ou seja, de que no estelionato a vítima dá o dinheiro espontaneamente sem saber que está sendo enganada, e na extorsão ela é forçada a tanto.

Bons Estudos!!!!

EDITAL DE CONCURSO - ALGUNS TRECHOS CONSIDERADOS INADEQUADOS

Questão bastante interessante surgiu recentemente no concurso para guarda municipal do Rio de Janeiro. O edital previa que o candidato não poderia ter cicatrizes pelo corpo e, ao menos, vinte dentes na boca.

Coube à juíza da 51ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, a requerimento do Ministério Público, rejeitar o edital nessa parte para que os candidatos com cicatrizes ou com menos de vinte dentes na boca, entre outros requisitos considerados inadequados, pudessem se inscrever no certame. A decisão foi tomada com base no princípio da razoabilidade, de cunho constitucional, no qual é inconcebível que ocorram requisitos que em nada se relacionam com o exercício da função.

Para exemplificar, o que uma guarda municipal que carregue uma cicatriz decorrente de operação cesariana não faz que uma outra sem essa mesma cicatriz possa fazer melhor? Absolutamente nada. Por isso, a exigência contida no edital é inadequada, sendo essa referida inadequação um subprincípio da razoabilidade.

Outro fato recente divulgado na mídia foi a de uma dentista reprovada no exame médico porque tinha menos de um metro e sessenta centímetros. O que a altura dessa candidata irá influenciar o exercício da função de dentista? Nada. Perfeitamente cabível um mandado de segurança para que o judiciário declare essa mesma candidata apta à função.

Retornando à decisão da Vara do Trabalho, a mesma afronta apenas aqueles requisitos considerados inconstitucionais, como a cicatriz e os dentes, e não o edital todo, devendo-se aproveitar o ato administrativo o máximo que puder, até por uma questão de economia.

A verdade é que cada edital deve ser adequado à função pela qual se destina o certame, não havendo regras estanques, valendo mesmo o bom senso na busca daquilo que é razoável.

QUESTÃO DA MODA - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Grande discussão vem tomando conta do cenário político nacional, que é sobre a questão da interceptação telefônica ocorrida nas conversas do Presidente do STF Ministro Gilmar Mendes.

É necessário compreender que, para ocorrer uma interceptação telefônica, deve existir prévia autorização do juiz competente para tanto.

Muitos desatentos podem supor que a existência de uma interceptação telefônica não autorizada pelo juiz levaria a uma mera prova ilítica, a qual deve ser desconstituída do processo.

Contudo, o caso vai mais além, pois realizar interceptação telefônica não autorizada previamente, além de ser considerada prova ilícita, ainda é crime tipificado na parte final da Lei 9.296/96 (Lei das Interceptações), consoante seu art. 10.

Não se trata de crime existente no Código Penal, mas a própria lei que regulamenta as interceptações também tipifica criminalmente a hipótese de interceptação não autorizada.

No caso político, houve uma interceptação clandestina que a ABIN realizou no telefone do Ministro Gilmar, isso porque não havia autorização judicial prévia para que aquela agência assim agisse. Resta-nos esperar qual será o desfecho do acontecido.

O certo é que esse caso servirá para que o legislativo modifique alguma coisa na Lei das Interceptações, ou que se crie outra lei, e também para que o judiciário exija maior rigor nas autorizações que serão concedidas daqui para frente.

Todavia, não se pode esquecer que as interceptações telefônicas vêm dando grandiosa contribuição na solução dos crimes, principalmente naqueles que saem na mídia e que envolvem acusados de renome no âmbito político-econômico.

SERVIDORES PÚBLICOS E O DIREITO DE GREVE

O direito de greve do servidor público existe desde a criação da CRFB/88, conforme seu art. 37, VII. Acontece que esse preceito legal nunca foi regulamentado, ou seja, o Congresso Nacional não criou uma lei infraconstitucional para regular esse referido direito de greve. Por outro lado, a greve dos trabalhadores da iniciativa privada são regulados pela Lei 9.962/00.

Diante da urgência em regular o direito de greve dos servidores públicos e a reconhecida demora na criação de uma lei para tanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a aplicação da Lei 9.962/00 também aos servidores públicos, naquilo que for cabível, até que a sua própria lei seja criada.

Com isso, o STF não dispensou a necessidade da criação de uma lei específica para os servidores públicos para regular o direito de greve, mas apenas entendeu pela aplicação da lei dos trabalhadores privados até que aquela seja criada.

POR QUE EXISTEM CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIRO NATO?

O art. 12, § 3º da CRFB/88 estabelece os cargos que somente poderão ser ocupados por brasileiros natos. Existem dois motivos principais para que isso ocorra.

O primeiro motivo é quanto à pessoa que se torna Presidente da República e quem o sucede, sendo esse o mais alto cargo da nação.

Existem os Presidentes em exercício no caso de ausência do titular, havendo linha de sucessão que vai do Vice-Presidente, do Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal até os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Como apenas o brasileiro nato pode ocupar o mais alto cargo da nação, mesmo que interinamente, as pessoas que o vierem a sucedê-lo, também deverão ser, obrigatoriamente, brasileiros natos, assim como na linha de sucessão.

Detalhe interessante é quanto aos Presidentes da Câmara e do Senado, onde o brasileiro naturalizado ou o estrangeiro pode ser eleito Senador ou Deputado Federal, porém, não pode ser Presidente dessas respectivas Casas Legislativas, até porque entrariam na linha de sucessão presidencial, o que somente pode ser feito por brasileiro nato.

Por outro lado, todos os onze Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal ocuparão, um dia, a Presidência do STF, uma vez que a cadeira é rotatória. Portanto, se todos ocuparão a cadeira de Presidente do STF, consequentemente entrarão na linha sucessória da Presidência da República e, obviamente, todos os onze Ministros deverão ser brasileiros natos.

Outro motivo é a defesa dos interesses nacionais frente às outras nações. Daí, também devem ser brasileiros natos os integrantes de carreira diplomática, oficial de Forças Armadas e Ministro de Estado de Defesa.

Bons estudos!!!